最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五九○四號
上 訴 人 黃彥欽
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一００年九月十九日第二審判決（一００年度上
訴字第一二三九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００
年度偵字第三三五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人黃彥欽有如原判決事實欄記載其以一行為與正犯陳偉郁、「黃建龍」（以上二人均由檢察官偵辦中）共同運輸第一級毒品海洛因、私運管制物品海洛因進口，及單獨運輸第三級毒品愷他命、私運管制物品愷他命進口等犯行，均為明確。因而維持第一審之科刑判決（依想像競合犯從一重論上訴人以共同運輸第一級毒品罪，處有期徒刑十八年，褫奪公權七年，及為相關沒收之宣告），駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人所辯各語認非可採，予以指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）、證人即承辦警員林音孜於第一審證稱：因監聽電話通聯而研判，陳偉郁之身分是負責出境取得海洛因貨源，再交給上訴人夾帶入境等語。可知該監聽階段，未提及毒品，亦未查獲毒品，僅為懷疑，若非上訴人供述其涉案情節，則移送機關無法查獲陳偉郁之犯行。此由陳偉郁與上訴人搭乘同一班機返台時，移送機關未對之攔查，又未在其身上查獲毒品，上訴人當時亦未指認，移送機關未將其一併逮捕可知。惟原判決以移送機關早已監聽掌握陳偉郁涉嫌，認本案無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，其認定事實與所採證據不相適合，有判決理由矛盾之違法。又上訴人尚供出「黃建龍」、戴怡菁涉及本案，不應因警方未續行追查，即剝奪上訴人適用前揭規定之權利，原判決併有不適用法則之違誤。（二）、上訴人陳述因兒子患病，迫於經濟而犯案，本件有情輕法重、可以憫恕之情形，原審未適用刑法第五十九條酌減其刑，自有違誤。（三）、原審未詳為審酌刑法第五十七條各款所列情形，並將與本件犯罪無關之上訴人出
入大陸地區十次之因素，納入量刑之考量，而維持第一審所處之刑（有期徒刑十八年），其量刑不但違反刑法第五十七條規定，且違背比例原則，請諭知較輕之刑或撤銷改判等語。惟按：（一）、犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第十七條第一項所明定。其所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指犯罪行為人供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年齡、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，犯罪行為人之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須具有先後及相當之因果關係，非謂其一有自白、指認毒品來源之人，而查獲在後，即得依上開規定予以減刑。若犯罪行為人供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之查獲與其「供出毒品來源」間，即欠缺先後及相當之因果關係，尚無前揭規定之適用。至於犯罪行為人供出毒品來源，但調查或偵查犯罪之公務員並未因此而查獲其他正犯或共犯，與前揭規定之要件即有不符，亦無適用該規定之餘地。原判決關於上訴人及其原審辯護人主張上訴人主動供出海洛因來源，因而查獲陳偉郁、「黃建龍」、戴怡菁，應有毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用一節，業已敘明：被疑為毒品海洛因來源或共犯之陳偉郁係移送機關早已監聽掌握，並非因上訴人供出而查獲（仍由檢察官偵辦中），已經證人林音孜於第一審結證明確，且據台灣高雄地方法院檢察署函稱：本件係監聽陳偉郁通聯時，得知其及上訴人欲夾帶毒品，而於案發當日攔查上訴人，故早已得知陳偉郁涉有重嫌，而本案陳偉郁、「黃建龍」尚未到案，戴怡菁依現有卷證，未有涉案嫌疑等情，有該署民國一００年五月十日函（附通聯譯文，見第一審卷第一０八頁至第一一一頁）可憑。從而，本件警方於上訴人與陳偉郁九十九年十二月三十一日出境前，早已鎖定其二人進行監聽調查，足以佐證，即無從認係因上訴人於偵、審中供出毒品來源，因而查獲陳偉郁、「黃建龍」、戴怡菁。是上訴人及其原審辯護人上開所辯，自無可採，因而認上訴人無該條項規定之適用等由。俱憑卷證資料審認明確，所為說明與論斷於法並無不合，核無判決理由矛盾及不適用法則之違法情形，上訴意旨執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，係以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為遽予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原審基此，以上訴人經從一重依毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪處斷，並適用同條例第十七條第二項規定減輕其刑後，已非死刑或無期
徒刑，而所運輸之海洛因四顆及愷他命一包，數量尚鉅，且其擔任運毒之車手，約定交付海洛因給陳偉郁後，可得報酬新台幣八萬元，幸經查獲而未流出市面，尚難認有情輕法重、顯可憫恕之情形，而認無再依刑法第五十九條規定減輕其刑之必要，於法自無違誤。上訴意旨就此指摘，亦非上訴第三審之合法理由。（三）、量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。又事實審法院苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，即不得遽指為違法。原審於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並敘明審酌海洛因、愷他命戕害國人身心健康，上訴人私運上開毒品入境，造成我國社會上毒品氾濫，對於國內治安影響至深，且本案私運之毒品數量尚鉅，價值不菲，倘順利流入市面，對我國人健康造成之危害非淺，其為牟取約定報酬，擔任車手私運海洛因入境，惡性尚重，參酌上訴人參與程度並非主導人物，犯後於偵、審中已坦承犯罪，尚未取得約定之報酬等一切情狀，因認第一審對上訴人量處有期徒刑十八年，並無不當，而予維持之理由。原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。至於原判決敘及上訴人長期無固定正職，資力有限，仍出入大陸地區十次等情，因係有關上訴人生活狀況之事項，屬刑法第五十七條第四款所定範圍，原審於量刑時併予審酌，無違法之可言。上訴意旨（三）單純就科刑輕重而為爭執，仍難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上所述，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院既從程序上駁回上訴，上訴人所請諭知較輕之刑，無從斟酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 一 日
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