最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五八五○號
上 訴 人 葉志昇
黃浩銘
廖芝穎原名廖瑤穎.
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國九十九年五月二十五日第二審判決（九十九年
度上訴字第六○八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十
七年度偵字第三二八五三號、九十八年度偵字第八八九一號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於葉志昇所犯其附表一所示十一罪、廖芝穎所犯其附表一編號1 、11二罪及黃浩銘所犯其附表一編號7 部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即葉志昇所犯原判決附表一所示十一罪、廖芝穎 所犯原判決附表一編號1、11 二罪及黃浩銘所犯原判決附表 一編號7）部分：
本件原判決認定上訴人葉志昇、廖芝穎（原名廖瑤穎）、黃浩銘（原名黃子旗，綽號「旗仔」）等三人明知MDMA（俗稱搖頭丸）屬第二級毒品，不得非法持有、販賣；愷他命（俗稱K 他命）則屬第三級毒品，不得非法販賣。葉志昇竟基於意圖營利而販賣第二、三級毒品之個別犯意，獨自為原判決附表一編號2、3、4、8、9、10 所示之犯行；葉志昇及廖芝穎共同基於意圖營利販賣第二、三級毒品各次犯意聯絡，分別為原判決附表一編號1、11 所示之犯行；葉志昇及黃浩銘共同基於販賣第二、三級毒品之犯意聯絡，為原判決附表一編號5、6、7 所示之犯行。因而維持第一審論處葉志昇如原判決附表一所示十一罪刑；論處廖芝穎如原判決附表一編號1、11罪刑；論處黃浩銘如原判決附表一編號7所示罪刑之判決，駁回上訴人等關於此部分在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白
後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。查：①、關於葉志昇所犯原判決附表一編號1至6所示之犯行，曾於偵查時供稱：「（問：（告以證人黃浩銘民國九十七年十二月十二日證述筆錄）對證人所言有何意見？）答：我有拿K 他命給他，請他幫我送給買家並向對方收錢。」等語（見偵查卷第二八九頁）。而稽之黃浩銘上開證述筆錄所載：「（問：〈提示九十七年十月二十日、二十六日、二十七日，九十七年十一月四日、十五日、十六日通聯譯文〉你總共向葉志昇買了幾次？）答：九十七年十月二十日買新台幣（下同）一千元的K 他命。九十七年十月二十六日我買一千元的K 他命。九十七年十月二十七日我出四百元，鄭智鴻與偉仔（鄭鼎耀）各出三百元，由鄭智鴻與偉仔（鄭鼎耀）出面向葉志昇買K 他命。九十七年十一月四日是偉仔要買的，偉仔叫我幫他打電話聯絡，這次是偉仔自己出錢買，他買一千元的K 他命。九十七年十一月十五日葉志昇去小琉球玩，他把毒品放我那裡，跟我說如果有朋友要買，叫我幫他送，電話是對方跟我主動聯絡的，我就幫葉志昇拿毒品給對方，並收了一千元。九十七年十一月十五日另外一通是我幫葉志昇送了五公克的K 他命，向對方收了二千三百元，對方的電話是0000000000（下略）」（見同卷第一五四頁）等語。葉志昇並於第一審及原審審理時，就上開附表一編號1至6所示犯行供稱：「編號1（即原判決附表一編號3）：第一件廖芝穎沒有跟我共同販賣，我自己有販賣，時間地點我不記得了，鄭智鴻有跟我買一千元的K他命，有交貨有收錢。……編號2（即原判決附表一編號1）：確有此事，有交貨有收錢。……編號8（即原判決附表一編號8）：確有此事，有交貨有收錢。」、「附表編號1（即原判決附表一編號3）承認。有一手交錢一手交貨K 他命。附表編號2（即原判決附表一編號1）承認。有一手交錢一手交貨K他命。……附表編號5（即原判決附表一編號5）承認。有交貨K 他命沒有交錢。附表編號6（即原判決附表一編號6）承認。有交貨K 他命沒有交錢。……」（見第一審卷㈠第十八、五十九頁）、「坦承原判決附表一編號1、3、8、11之犯罪事實……。」、「販賣K他命給黃浩銘等五人有五次，這部分我均坦承。」（見原審卷第九十九頁、第一八五頁反面）等語。②、關於葉志昇所犯原判決附表一編號10、11所示之犯行，其曾於警詢時供稱：「（問：提示附件2 、0000000000號行動電話號碼通訊監察譯文報告表之通話內容，是否為你本人與他人之對話？自九十七年十一月四日三時五十八分二十八秒起等二通通聯及自九十七年十一月二十一日二十二時二十九分五十一秒起等六通通聯；0000000000號行動電話號碼持用者（某男）曾在通聯中分別向你表示：『拿五』、『我在大廟』及『五上十下我等一下要你家了』
等語，係為代表何意？購毒金額及數量？交易地點？交易方式？某男之真實身分？）答：1、是。2、『拿五』是要向我拿五克 K他命，他本來需要付給我一千八百元之現金，但是先欠著、等他有錢時再給我。3 、『我在大廟』是指他已經到我家外面那間媽祖廟了，我再將K他命拿出去給他。4、『五上十下』是指他總共要向我拿十五克的K 他命，其中五公克的錢先欠著、欠我一千八百元，十克付現、三千六百元。5 、他是我朋友，真實姓名叫『黃子旗』，住在屏東大村那裡。」、「（問：續上（提示附件 2）。自九十七年十一月二十一日二十二時二十九分五十一秒起等六通通聯中：為何你會向你女友『廖瑤穎』要求：『你在用一個五的，袋子是不是有一個，藍色的那個，你再另外用一個，跟那藍色的用，四加垃圾袋四點二五，你再多用一個，妳知道要去哪裡用，我剛才龍仔來的那，加那藍色的二個，上面黑色方形的盒子，裡面那個，你拿五，五上，你用好的時候打給我』及『下去樓下，其仔（意指0000000000號行動電話號碼持用者某男）在樓下你拿五千五』等語，係為代表何意？）答：1 、是叫『廖瑤穎』幫我分裝『黃子旗』要購買的K他命。2、『你拿五千五』是叫『廖瑤穎』幫我把K 他命交給『黃子旗』後，收取購買的錢，三千六百元是這次要購買十克的錢，一千九百元是歸還上次購買K 他命積欠的錢。」（見警卷㈠第七、八頁）等語。於第一審及原審審理時分別供稱：「附表編號14（即原判決附表一編號11）承認。有一手交錢一手交貨K 他命跟搖頭丸都有。」、「坦承原判決附表一編號1、3、8、11 之犯罪事實……。」、「販賣K 他命給黃浩銘等五人有五次，這部分我均坦承。」（見第一審卷㈠第六十頁、原審卷第九十九頁、第一五八頁反面）等語。上開供述倘若無訛，則關於葉志昇所犯原判決附表一編號1至6及10所示之犯行，似已於偵查及審理中自白其販賣第三級毒品之犯行。另關於附表一編號11所示之犯行，雖葉志昇供稱販賣毒品之對象、交易價格與編號11所示犯行不盡相符，但仍概括坦承有該次販賣犯行，能否逕謂葉志昇仍未自動供述不利於己之犯罪事實，或僅交易時間、對象略有不符，即認其未自白上開犯罪事實，均非無疑。原審未予詳查，逕謂難認葉志昇於偵查中有就原判決附表一編號1、3、11所示販賣愷他命之犯罪事實為自白；另就原判決附表一編號2、4、5、6、10所示犯行，認於第一審及原審審判中均未自白犯行云云，有調查未盡之違誤。③、又關於廖芝穎所犯原判決附表一編號1、11 所示犯行部分，廖芝穎分別於警詢及偵查中供述：「（問：提示附件1 、0000000000號行動電話號碼通訊監察譯文報告表內自九十七年十一月二十一日二十二時三十分四十一秒起等三通通聯之通話內容，是否為你本人與葉志昇之對話？係分別為代表何意？）答：1、是。2、第
一通是他叫我把藍色包包裡的取出一個已內裝K 他命四點二五克的夾鏈袋，另外再拿一個夾鏈袋內裝K 他命四點二五克，總共是有二個裝有K 他命的夾鏈袋，是他剛從他的朋友『忠隆』（音譯）那裡拿的。3、第二通是葉志昇叫我把他交代的K他命裝好之後、打電話告知他。4 、第三通是他叫我下去他家樓下、他朋友『其仔』（音譯）在樓下等著要拿K他命，等我把K他命交給『其仔』（音譯）之後，再向『其仔』（音譯）收五千五百元。」（見警卷㈠第二十四頁）、「葉志昇有一個藍色的袋子內有分裝好的K 他命，他要我將該藍色袋子及毒品交給她朋友其仔，並向其仔收取五千五百元。」、「（問：你有幫葉志昇分裝K 他命？）答：有。」、「（問：你知道葉某要你轉交給其仔的東西是K 他命？）答：知道。」、「（問：有無幫葉志昇販賣毒品過？）答：我有幫他拿毒品K 他命給人家，也有幫他收錢。」、「（問：你知道葉某要你交付的是毒品？）答：知道。」（見偵查卷第五、六、二七三頁）等語。於第一審審理時供稱：「……潘敬穎部分是葉志昇叫我拿K 他命給潘敬穎，有收錢但我不知道那是什麼錢，葉志昇叫我跟潘敬穎收五千五，拿二包K 他命，還有一次是葉志昇叫我拿K 他命給林煥奇、還有一次拿給黃浩銘。拿給林煥奇的時候有收錢，收多少錢我忘記了，但是那一次葉志昇有把毒品給包起來，我不知道是毒品。黃浩銘那次也是一樣。」、「……我有幫忙拿給林煥奇、黃子其（旗）（即黃浩銘）、潘敬穎。幫忙拿給林煥奇一次，黃浩銘（黃子其〈旗〉）一次，潘敬穎一次。潘敬穎有收錢收五千五（百）元。林煥奇好像也有，收多少錢忘記了。黃浩銘沒有收錢。拿給潘敬穎的東西我知道，是K 他命。拿給林煥奇與黃浩銘的東西，我不知道。」、「附表編號14（即原判決附表一編號11）：我有拿兩包K 他命給潘敬穎，收五千五百元。地點是在葉志昇家樓下，我確實是收五千五百元。」（見第一審卷㈠第六十、一四八頁、卷㈡第四三○頁）等語。於原審審理時供稱：「原判決附表一編號1 部分，我坦承幫葉志昇拿毒品給黃浩銘，沒有幫忙收錢。原判決附表一編號11部分，我有拿K 他命給潘敬穎，沒有拿MDMA給潘敬穎……」（見原審卷第九十九頁）等語。廖芝穎於警詢及偵、審中，似已坦承確有替葉志昇交付毒品及收取價金等關於販賣毒品之構成要件行為，能否僅因其自忖該行為不成立販賣毒品罪行，即認並非自白，亦非無疑。原審不察，逕認廖芝穎於審理中所述並不符合自白之要件，亦嫌速斷。㈡、上開於九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第十七條第二項規定，其立法目的係為使犯該條例第四條至第八條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白
認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。又刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，則為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第九十五條第一款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。」此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官於偵查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，且亦未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現之機會，如未予賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響被告防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利於被告之認定。稽之葉志昇於偵查中之九十七年十一月二十五日、二十六日、十二月二日、四日、八日、十一日、二十六日、三十一日、九十八年三月五日之調查、訊問筆錄，警方、檢察官未曾就葉志昇是否有原判決附表一編號8 所示犯行部分訊問葉志昇，嗣檢察官即於葉志昇不知情之情況下，僅依證人林煥奇於偵查中之陳述及監聽譯文，起訴葉志昇此部分涉犯販賣第三級毒品罪嫌。揆諸前揭說明，果葉志昇於偵查中，就有無販賣第三級毒品予林煥奇部分，未有辯明或獲有毒品危害防制條例第十七條第二項所定自白減刑寬典之機會，其又於審判中坦承犯行（業如前述），能否將此訴訟上之不利益歸於葉志昇，而謂其並無毒品危害防制條例第十七條第二項之適用，自有研酌之餘地。㈢、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則及論理法則，如其判斷仍存有疑竇，則在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。原判決依葉志昇於第一審審理時之自白、其所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、證人即共同被告黃浩銘、證人潘敬穎警詢及偵查中供述，認定葉志昇及黃浩銘確有原判決附表一編號7 所示販賣第二級毒品MDMA、葉志昇確有原判決附表一編號9 所示販賣第二級毒品MDMA、葉志昇及廖芝穎確有原判決附表一編號11所示販賣第二級毒品MDMA等犯行。惟查，本件扣案如原判決附表二編號2 所示綠色錠劑二包（十四顆），原被檢察官認定為第二級毒品MDMA，惟經送驗結果，非屬公訴意旨所指之第二級毒品搖頭丸，而係屬第三級毒品PMMA（即對─甲氧甲基安非他命），有高雄醫學大學附
設中和紀念醫院九十八年四月二十七日第九八○四─一四三、第九八○四─一四四號檢驗報告在卷可稽（見第一審卷㈠第一○九、一一○頁），並為原判決所是認（見原判決第九頁）。另潘敬穎及林煥奇雖分別陳稱有購得搖頭丸回家施用等情（見警卷㈧第三、四頁、警卷㈤第四頁），然渠等濫用藥物尿液檢驗報告關於搖頭丸（MDMA類）檢驗結果卻呈陰性反應（見警卷㈠第一四九、一五二頁）。則葉志昇自承販售予潘敬穎及林煥奇所謂之「搖頭丸」，是否即為如原判決附表二編號2 所示之綠色錠劑，實情如何，攸關葉志昇、廖芝穎、黃浩銘所販賣者，究係第二級或第三級毒品，乃原審未詳予釐清，即逕為上訴人等不利之認定，其判決理由難謂完備，且亦有調查未盡之違背法令。綜上，以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於葉志昇所犯其附表一所示十一罪、廖芝穎所犯其附表一編號 1、11 及黃浩銘所犯其附表一編號7部分，均有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（即黃浩銘所犯關於原判決附表一編號5、6所示） 部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃浩銘關於原判決附表一編號5、6部分之上訴意旨略稱：㈠、關於原判決附表一編號5 部分，依證人李逸章於審理中證述：從未申請或使用過0000000000號行動電話等語。足證李逸章並非持用上開門號行動電話與葉志昇聯絡交易之人，究係何人使用上開門號行動電話與葉志昇聯絡交易，事關其後黃浩銘受託轉交毒品與持用上開門號行動電話之人，是否有完成交易之認定，原審未進一步依職權調查，有調查未盡之違誤。㈡、關於原判決附表一編號6 部分，證人莊志宏於第一審具結證述：「以前有一次葉志昇跟我說過，問我要不要一起拿（指毒品）會比較便宜，我當時有隨口說好，但是都沒有拿到」、「葉志昇跟我說，我拿K 他命會比較便宜，我隨口說好，有一次我打電話給他，他跟我說，他出去玩，他叫我打電話給他朋友，我就打給他朋友，然後他朋友跟我約地方，那地方我不熟，後來我又打電話給他朋友，但是他朋友沒有接電話，後來我就回去了」、「我沒有看過黃浩銘，我從來沒有從黃浩銘那邊拿過毒品 K他命」等語。依上開證述，證人莊志宏已就與葉志昇合資購買毒品會比較便宜、其後未拿到毒品及從來未曾向黃浩銘拿過毒品等
與案情有重要關係之事項證述甚明，自堪採為有利於黃浩銘之認定。原審竟以證人莊志宏對於與葉志昇合資購買毒品之數量、每人應分攤金額等情均不知悉為論據，否定莊志宏之全部證言，自有採證認事與卷內資料不相適合、判決所載證據理由矛盾之違誤等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定黃浩銘有原判決附表一編號5、6所示之販賣第三級毒品犯行，因而維持第一審論處黃浩銘共同販賣第三級毒品罪刑（共二罪，各處有期徒刑三年二月），並為相關沒收之諭知。係以：上訴人黃浩銘警詢、偵查中供述、共同被告葉志昇警詢、偵查中供述、葉志昇所持用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人黃浩銘與共同被告葉志昇辯詞不可採之理由，及證人李逸章於原審時之證詞何以無從為有利於黃浩銘之認定、證人莊志宏於原審時之證詞不可採信等情，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查說明，皆無違法可言。原判決依憑上開證據資料，既足認定黃浩銘確有與共同被告葉志昇共同販賣第三級毒品K 他命予持門號0000000000號行動電話之不詳姓名之人，則原審縱未再詳查該持門號0000000000號行動電話究係何人，亦難指為有何違背法令。至原判決既已詳予說明證人莊志宏證詞不可採之理由（見原判決第十八頁第二十至二十四行），上訴意旨㈡係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 二 日
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