最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五八四四號
上 訴 人 林順寶
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一○○
年八月三十日第二審判決（一○○年度上訴字第一六七七號，起
訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵字第二二七四號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林順寶上訴意旨略以：㈠上訴人主張案發當日因服用其妻鄭嘉文治療藥物成癮症合併焦慮失眠症之藥物，故心神恍惚，而有刑法第十九條之適用。於原審請傳德仁聯合診所翁光裕醫師到庭作證，原審遽予駁回而未調查。有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人於調查筆錄即稱那時有吃戒毒的藥，所以頭腦迷迷糊糊等語，核與證人黃東和所稱有感覺上訴人好像有些狀況，口齒比較不清楚，好像有什麼藥物控制的樣子等語，及鄭嘉文證稱當日伊與上訴人均有吃海洛因的戒斷藥，該藥吃下去會沒有辦法工作，一定要有人看顧，因為不知道自己在幹什麼等語，可見上訴人事前確實有服用藥物，導致精神恍惚。從而，該藥物之成分及藥效，自有加以釐清之必要。原判決僅以鄭嘉文及上訴人關於案發前欲前往何處做何事等供述不一，即認鄭嘉文證述不足採，對此有利於上訴人之證據不予採納，亦未說明其理由。㈡上訴人堅決否認黃東和家中主臥室木質房門喇叭鎖旁木板係由其破壞，且無證據證明上訴人有攜帶兇器破壞喇叭鎖旁木板之行為。黃東和於第一審亦證稱，之前家中曾兩度遭小偷等語。其事後有無報警？家中有無財物損失？兩次遭竊後有無事後換門鎖或加裝保全等補強措施？先前兩次竊盜主臥室木門喇叭鎖旁木板有無被撬開？原判決均未予說明。而由卷內現場勘查照片，亦無法判定上開木板破壞痕新舊情形，現場亦無採得破壞後的木屑跡證。如何認定該破損係由上訴人所為？原審未就上開疑點對黃東和加以詢問，且未調閱警局黃東和先前兩次竊盜報案紀錄，遽認上訴人有以不詳工具挖扳破壞主臥室木質房門喇叭鎖之行為，違背刑事訴訟法證據調查之規定。㈢上訴人於黃東和返家之時，正因服用藥物躺於沙發休息，並未有任何竊盜行為。且
黃東和及其妻吳麗敏於第一審證稱，家中並無任何財物遭竊，貴重財物皆置於主臥室中，主臥室的門都有鎖，財物都放在裡面等語，則上訴人究竟有無進入黃東和主臥室或其子女房間搜索財物？查上訴人之球鞋底紋僅在黃東和與其女兒臥室進門地板上採得，現場又無上訴人之指紋，上訴人亦否認曾打開入門玄關處所設之開關，且否認將主臥室內之手電筒攜至廚房。入口玄關之電燈開關與手電筒亦未鑑定有上訴人之指紋殘留。原判決僅憑黃東和單一指訴，遽認上訴人有竊盜行為，有違證據法則。本罪亦不處罰預備犯，理應為無罪之諭知。原判決不察，認上訴人已構成加重竊盜之未遂犯，對上訴人如何出於不法所有之意圖未置一詞，理由不備。又所憑之證據，並不足以支持上訴人確已達著手竊盜財物。㈣黃東和於第一審證稱，感覺上訴人是急著要跑，會做出一些激烈的動作，不是有意的，當時沒感到害怕等語，可見當時情形，係上訴人苦苦央求黃東和放其逃脫，黃東和不從，欲看清上訴人臉部，後開始拉扯扭打，上訴人不敵，轉向廚房拿菜刀欲嚇阻黃東和進逼，上訴人實迫於無奈才轉向廚房拿刀威嚇黃東和。再由黃東和馬偕紀念醫院淡水分院診斷證明書所載傷勢，上訴人當時係以交叉方式揮砍菜刀，對於受過兩棲蛙人訓練之黃東和而言，自是毫無章法，故黃東和步步進逼，想制伏上訴人，傷害於焉發生。否則一般人於此等情形豈有可能繼續往前制伏上訴人？況黃東和所受傷勢非重，上訴人與其素不相識、原無宿怨，上訴人實欠缺殺人之動機。原審未予斟酌，遽認上訴人有殺人之預見，有理由不備之違法。㈤黃東和於第一審稱上訴人用刀並無出全力等語，原判決對此不採未說明理由，有理由不備之違法。另黃東和於第一審稱上訴人持菜刀往其臉部揮砍下去時，覺得上訴人的力量是刀刀致命，原審未依法究明其證詞係體驗供述或意見供述，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人黃東和、吳麗敏之證言，卷附黃東和之馬偕紀念醫院淡水分院診斷證明書，新北市政府警察局三重分局長泰派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表，相片影像資料查詢結果，新北市政府警察局民國一○○年一月十四日北警鑑字第一○○○○○七八六七號鑑驗書，新北市政府警察局三重分局一○○年一月三十一日新北警重刑字第一○○○○○四四○二號函所附現場勘察報告、相片、勘察採證同意書，台灣板橋地方法院檢察署公務電話紀錄，上訴人所穿鞋子及鞋印放大照片，黃東和房門破損痕跡之放大照片，二○一○年日出日沒時刻表，新北市政府警察局三重分局一○○年一月三十一日新北重刑字第一○○○○四九一○六號鑑驗書，新北市政府警察局刑事鑑識中心警務正陳福振一○○年三月二十八日職務報告等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實
，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人殺人未遂罪刑（累犯），已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何竊盜未遂因脫免逮捕而當場施以強暴之準強盜，暨殺人未遂犯行，辯稱：案發前吃太太鄭嘉文戒毒的藥，頭腦迷迷糊糊的，以為是到了家裡，才走進去休息睡覺，沒有翻動別人家中的東西，無竊盜犯意與行為，黃東和進來之後，就抓住伊，當時伊和黃東和是近身拉扯，他一直打伊，伊拿菜刀的用意是讓他不要接近、不要再打伊，他要搶刀，伊亂揮才不小心傷到他，但無殺他意思云云。並提出仁德聯合診所開具其妻鄭嘉文患有藥物成癮症合併焦慮失眠之診斷證明書為憑，證明其當時有服用該戒毒藥物意思不清云云。辯護人為上訴人辯護稱：上訴人固有侵入黃東和之住處，但未達著手行竊之階段，原判決未說明上訴人有何行竊之意圖，黃東和雖受有傷害，惟此係因上訴人央求黃東和讓其離去，黃東和不從，且欲看清上訴人臉部，兩人發生拉扯、扭打，上訴人始轉向廚房拿起菜刀欲嚇阻，因而傷及黃東和，上訴人與黃東和並無宿怨，實無殺害黃東和之意圖云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。上訴人為警查獲時所著球鞋鞋底紋如何與警員在黃東和住處主臥室及其女兒臥室進門地板上灰塵鞋印相類似，黃東和住處主臥室木質房門喇叭鎖旁之木板，如何確有遭人以不詳工具挖扳破損之痕跡，上訴人如何開啟上址大門入門後玄關至廚房間走道隱藏於烘碗機後方之走道燈開開，且將原置於主臥室內手電筒攜至廚房等情，原判決已說明其理由。參酌上訴人於警詢中供認進入黃東和屋內大約十至二十分鐘左右，屋主返回家中等語，足見其入內後已四處搜尋財物，並曾進入黃東和及其女兒臥室內搜尋財物無訛。原判決就上訴人如何進入黃東和屋內已著手搜尋財物，如何具有竊盜之不法意圖等，均已論述甚詳。對於上訴人所辯案發當時吃太太鄭嘉文戒毒的藥，頭腦迷迷糊糊的，以為是到了家裡，才走進去休息睡覺，沒有翻動屋內人家的東西，無竊盜犯意與行為云云，原判決亦就鄭嘉文之證詞如何與上訴人所言相互齟齬，且鄭嘉文與上訴人為夫妻關係，如何難期為客觀真實之陳述，而為有利於上訴人之認定，於理由內敘述明確。而當事人或辯護人雖得聲請證據之調查，但其調查之範圍、順序及方法，仍由法院自由裁量之，並不受當事人或辯護人意思之拘束。上訴人於原審聲請傳喚證人即仁德聯合診所翁光裕醫師，欲證明案發當日其服用所開立鄭嘉文之治療（戒毒）藥物成癮症合併焦慮失眠症之處方，以及藥物主要成分、效能，服用後是否會使人欠缺或減低辨識或
控制行為能力等情。原判決已說明診斷證明書僅能證明鄭嘉文於案發前有就醫並拿藥，上訴人為何及有無服用鄭嘉文之藥物，開藥醫師翁光裕無法知悉，無法證明此事實。而上訴人聲請傳喚翁光裕之證據方法，係為證明上訴人於服用該藥物後會產生意識不清或精神耗弱之狀態，惟此部分顯非該證人得以證明之事項，因認並無傳訊之必要，原審未為無益之調查，並無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又本件事證已明，上訴人於原審亦未聲請調閱黃東和住處之前遭竊之報案紀錄，其上訴意旨指摘原審對此未予調查，亦非適法之第三審上訴理由。就上訴人如何具有殺害黃東和之犯意，原判決理由說明：扣案菜刀係寬板極尖銳之刀械，而頸部係人體內含重要呼吸器官之部位，臉部則有諸多神經脈絡，且分佈血脈，均屬人體中相當脆弱之要害部位，倘持銳器猛刺，足以使人身體受創，發生死亡結果，乃眾所皆知之事，上訴人猶持扣案寬板菜刀，朝黃東和之頸部及臉部猛力揮砍，其行為足以使人致命，自無不知之理。而上訴人手持寬板菜刀，黃東和徒手抵抗，上訴人明顯居於上風，上訴人持菜刀選擇黃東和之頸部、臉部等人體要害部位猛力揮砍，參以黃東和曾受有兩棲蛙人訓練，奮力抵抗結果，仍受有臉部裂傷、鼻部、頸部、右手等多次裂傷及鼻部軟骨斷裂等傷害，足見上訴人用力之猛、殺意之堅，有置黃東和於死、戕害其生命法益之犯意，至為灼然等情。原判決就上訴人所辯其無殺害黃東和之犯意云云，如何屬避重就輕之詞，而不足採信，均已詳細論述，經核所為論敘均與卷內證據資料相符，並無上訴意旨所稱判決理由不備情形。上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 二 日
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