最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五八○八號
上 訴 人 徐啟墻
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十九年五月二十七日第二審更審判決（九十九
年度重上更㈡字第二八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署
九十四年度偵字第二○四四、三八七九、三九三二號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人徐啟墻有其事實欄所載與邱正才（業經第一審判處販賣第二級毒品罪刑確定）共同販賣第二級毒品安非他命犯行，因而撤銷第一審關於運輸第二級毒品部分科刑之判決，改判論上訴人以共同販賣第二級毒品罪，並依毒品危害防制條例第十七條第一項及同條第二項規定遞減其刑後，處有期徒刑二年，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：根據伊在檢察官偵訊時所供，伊替邱正才交付予綽號「阿國」者（下稱「阿國」）之安非他命一小包，係自邱正才所持有之一大包安非他命分裝而來。原判決卻謂不能證明伊交付予「阿國」之一小包安非他命，與扣案之安非他命五十小包（此五十小包安非他命係由該一大包安非他命所分裝）有何關係云云，顯與卷內資料不符。又原判決對於伊交付予「阿國」之安非他命一小包，是否自邱正才所持有之一大包安非他命分裝而來，並未詳加調查釐清，遽認二者並無關聯，而未將扣案之五十小包安非他命及電子磅秤一具予以宣告沒收，亦屬違誤。再本件苗栗憲兵隊扣押物品目錄表上雖載有安非他命九點五二公克（十五小包）及二一點一二公克（三十五小包），但原審並未囑託專業機關鑑定其成分，僅以其外觀均為白色結晶物，與一般安非他命無異，且伊與邱正才均供稱該五十小包均係安非他命無誤，遽認上述白色結晶物均係第二級毒品安非他命，殊有未合云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由
。上訴人於檢察官偵訊時雖供稱：「邱正才有販賣安非他命給他人，並有一次請我把安非他命交給向他購買毒品之人，就是查獲前三天他將安非他命拿到我住處時，請我將其中一包帶到非凡遊樂場後方交給另一個人」、「五月三十一日的前三天，邱正才拿一大包安非他命到我家，然後再用電子秤分裝成一小包，才叫我送去非凡遊樂場給一個男的」等語。然原判決以上訴人嗣於第一審改稱：「我看到他（指邱正才）帶著一大包東西，他放在桌上，我知道是安非他命，我就要走了，……他就從口袋裡拿出一小包白色包裝的東西給我，要我轉交給別人」等語，並參酌邱正才於本件偵查及審理過程中均未供陳伊請上訴人交予「阿國」之安非他命一小包，係自上述一大包安非他命分裝而來等情，認定上訴人交付予「阿國」之安非他命一小包，並非自邱正才所持有之前述一大包安非他命分裝而來，而係邱正才另外自其口袋中所取出，難認上述販賣予「阿國」之安非他命一小包與扣案之安非他命五十小包有何關聯，因而未將該五十小包安非他命宣告沒收並銷燬之，已詳敘其理由。況上訴人與邱正才共同販賣予「阿國」之安非他命一小包，究係自邱正才所持有之前述一大包安非他命分裝而來，抑邱正才另外自其口袋中取出？均與本件主要待證之犯罪事實（即上訴人有無與邱正才共同販賣安非他命予「阿國」）之認定無涉。上訴意旨執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。又警方雖在上訴人住處扣得電子磅秤一具及帳冊二本。惟原判決以上訴人於原審否認有將邱正才販賣安非他命一小包予「阿國」之交易情形記載於該二本帳冊內。且該二本帳冊內容並無關於「阿國」之記載，因認不能證明上述帳冊與本案有關，而未予宣告沒收，已詳敘其理由。至扣案電子磅秤一具，雖可能係供邱正才將安非他命一大包分裝成五十小包所用，惟既不能證明上訴人販賣安非他命一小包予「阿國」之事實，與扣案之五十小包安非他命有關，亦難認該電子磅秤係供本件犯罪所用之物，因而未將該電子磅秤宣告沒收，亦於理由內論敘綦詳（見原判決第十三頁第十一行至倒數第六行）。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，漫指原判決未查明上述扣案毒品及電子磅秤與本案之關係，且未宣告沒收為不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。再扣案之物品是否確屬毒品，固應囑託具有專業智識之機關或人員加以鑑定；但若扣案物品遺失、被盜或下落不明，致無從送請鑑定者，法院亦非不得綜合卷內相關證據資料暨當事人之陳述，依職權詳加審酌認定之。本件苗栗憲兵隊扣押物品目錄表上雖記載扣得安非他命九點五二公克（十五小包）及二一點一二公克（三十五小包）。惟台灣苗栗地方法院於審理邱正才販賣毒品案件時，發現上開安非他命五十小包並未隨案移送，乃向台灣苗栗地方法院檢察署函詢，經該署原起訴檢
察官函覆略以：「本署（民國）九十四年度偵字第二○四四號一案，於九十四年五月三十一日，在苗栗市福安里鴻福三十二號二樓查獲徐啟墻持有安非他命五十小包（共重三○點六四公克），惟移送機關即苗栗憲兵隊始終未將扣案之安非他命五十小包送至本署贓物庫，本檢察官曾於同年八月三十一日命書記官通知該隊將安非他命入庫，以送法務部調查局鑑定其成分，該隊警務士下士黃奕峰稱已自行送驗，有辦案進行單附卷可憑。嗣經貴院函知豐原憲兵隊調查，惟調查結果並無將扣案之安非他命送至國防部憲兵司令部進行鑑定之公文紀錄。關於本案是否涉及移送機關人員遺失扣案毒品甚或盜賣事實，業已分案偵辦中，待偵結再將結果通知貴院」等旨（參見台灣苗栗地方法院九十五年度訴字第三九三號刑事判決）。原判決以上述扣案之安非他命五十包因下落不明，致未能送請鑑定其成分，惟依卷附照片顯示其外觀為白色結晶體（見偵字第二○四四號卷第二十五至二十八頁），與一般安非他命無異，且上訴人與邱正才於偵查及審理中均一再供承確屬安非他命無誤，因而認定該五十包白色結晶體均係安非他命，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第七頁第三至二十行），經核於法尚屬無違。上訴意旨罔顧原判決上開論斷說明，任憑己意謂原審未將扣案之白色結晶體五十小包送請鑑定，而指摘原判決採證不當，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確認定詳細說明之事項，漫加指摘，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。按之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十八 日
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