最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五八○七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 高志鵬
姚糧鈿原名姚昇志.
上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院（原
判決誤載為「台灣高等法院」）中華民國一○○年一月十九日第
二審判決（九十八年度矚上訴字第二○○七號，起訴案號：台灣
南投地方法院檢察署九十六年度偵字第三九四六、四三五三、四
五四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告高志鵬係立法院第六屆立法委員，並擔任該院第五會期財政委員會委員，依立法院各委員會組織法第二條及立法院程序委員會組織規程第五條第一項第六款等相關規定，負責審查財政政策及財政部、中央銀行等相關單位掌理事項之議案及人民請願書，並得於每會期開始時邀請各相關部會作業務報告，並備質詢，為依據法令服務於國家而具有法定職務權限之人員。被告姚糧鈿（原名姚昇志）自民國九十五年七月間起，受高志鵬聘用擔任公費助理兼國會辦公室副主任，負責協助高志鵬問政、法案審查及處理人民陳情等業務。被告等均明知依立法委員行為法第十六條規定：立法委員受託對於政府遊說或接受人民遊說，不得涉及財產上利益之期約或接受，竟於下列時、地共同對於職務上之行為為期約及收受賄賂（檢察官於第一審以補充理由書更正為共同對於非主管監督事務圖利）：１、財政部國有財產局（下稱國有財產局）台灣中區辦事處（下稱中區辦事處）於九十一年七月間，將台中市○○段第八○五地號之國有非公用市場用地（下稱系爭土地）委託凱榆股份有限公司（下稱凱榆公司）經營（期間自九十一年七月二十二日起至九十六年七月二十一日止），凱榆公司旋於同年九月間將上開經營權讓予有限責任太平市果菜運銷合作社（下稱太平果菜運銷合作社），並由該合作社向台中市政府請准興建市場經營。嗣於九十五年六月間，台中市營建商陳朝雄認為系爭土地已獲准興建市場，可依都市計畫法第五十三條規定，先向中區辦事處申請租用系爭土地，然後再申請價購而取得系爭土地所有權，日後即可轉售牟利，乃與東豐閣股份有限公司（下稱東豐閣公司）實際負責人謝聰烽合夥出資新台幣（下同）一千四百萬元（由謝聰烽出資一千萬元，陳朝雄另與羅朝永、曾俊雄合夥出資四百萬元），旋以東豐閣公司名義自太平果菜運銷合作社受讓上述市場經營權及地上物（即市場設施），並約定由陳朝雄於上述經營期限內辦妥系爭土地承
租及價購等手續。２、東豐閣公司於九十五年八月間獲中區辦事處核准繼受太平果菜運銷合作社之市場經營權後，即委託代書張秀菊於同年九月十四日，依都市計畫法第五十三條規定向中區辦事處申請租用系爭土地，經中區辦事處數度函詢台中市政府意見，均未獲肯定答覆。陳朝雄、謝聰烽、羅朝永、曾俊雄等人因申請租用系爭土地未順利獲准，為避免委託經營契約逾期（九十六年七月二十一日到期）而喪失獎勵投資資格，乃同意以一千萬元代價，由羅朝永於九十五年十二月間某日向姚糧鈿請託，希藉由高志鵬向國有財產局請託、關說，以達承租系爭土地之目的。羅朝永並與姚糧鈿期約事成後給予姚糧鈿及高志鵬一定好處。姚糧鈿遂以立法委員高志鵬國會辦公室名義將東豐閣公司申請承租系爭土地資料傳真予國有財產局；國有財產局於接獲上開陳情案件後，乃函請中區辦事處就系爭土地承租案查明具報。中區辦事處乃再度函詢台中市政府，然台中市政府函覆略以：「東豐閣公司有無租用（系爭土地）權利，應由貴處（即中區辦事處）本權責卓處」等旨。中區辦事處即於九十六年一月三日，以東豐閣公司尚未依都市計畫法第五十三條向台中市政府申請核准投資為由，註銷上開租用申請案。惟陳朝雄、羅朝永及曾俊雄等人又於同年月二十五日，委託代書曾仁添再依都市計畫法第五十三條規定，向中區辦事處申請租用系爭土地，並透過姚糧鈿央請高志鵬向國有財產局遊說、請託，希國有財產局能逕為東豐閣公司可適用上述規定租用系爭土地之行政解釋，以使中區辦事處核准該公司租用系爭土地。姚糧鈿遂於九十六年一月底某日向高志鵬表示：「『阿德』（羅朝永之綽號，下同）有一件國有非公用土地租用案件，要請伊出面向國有財產局請託、關說，事成後將以『政治捐獻』名義付款為酬」。高志鵬明知受理民眾陳情向行政機關遊說為一定處分之行為，不得涉及為自己或關係人財產上利益之期約、接受，竟與姚糧鈿共同基於對於職務上行為期約、收受賄賂之犯意聯絡（嗣經檢察官更正為共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡），由姚糧鈿請國有財產局副局長蘇維成至立法院高志鵬之國會辦公室五○七會議室洽談，先由高志鵬親自向蘇維成請託、關說系爭土地承租案，復由姚糧鈿向蘇維成說明東豐閣公司請託內容。嗣蘇維成乃於同年二月二日打電話向姚糧鈿表示：「你上次交待的事情替你解決」、「我研究結果應該是可以，我跟中區辦事處連繫過，由他們報局，由局裏來核」等語。３、姚糧鈿經蘇維成告知系爭土地承租案可望獲准後，即要求羅朝永等人履行前述酬謝之承諾。羅朝永、陳朝雄、曾俊雄與謝聰烽乃推由陳朝雄請人繕打內容為「茲同意辦理台中市○○段（市一四）八○五地號，代辦費新台幣一千萬元，分二階段支付，第一階段支付新台幣一百五十萬元整；第二階段完成時，同時付清」之承諾書
，由羅朝永交予姚糧鈿，雙方並期約於系爭土地簽訂租約時先交付一百五十萬元，完成價購時再交付八百五十萬元。惟中區辦事處於九十六年三月二日將東豐閣公司申請租用土地案件陳報國有財產局時，仍擬具「不同意依都市計畫法第五十三條規定辦理出租」之意見。姚糧鈿獲悉上情後，乃以系爭土地承租價購案難度提高為由，要求羅朝永將第一階段金額提高為二百萬元，經羅朝永等人同意，並向姚糧鈿表示希望同意租地及不拆除地上物之請求，姚糧鈿即將系爭土地承租價購案遭遇困難及上述期約金額等情告知高志鵬。高志鵬即於同年月十三日請國有財產局局長郭武博前往其國會辦公室五○七室協調，並當面向郭武博請託、遊說，再由姚糧鈿向郭武博轉達東豐閣公司希望適用都市計畫法第五十三條規定租用系爭土地及不拆除地上物之陳情內容。嗣經國有財產局研議後，即於同年四月四日以台財產局管字第○九六○○一○三一七號函中區辦事處表示「東豐閣公司可依都市計畫法第五十三條租用系爭土地，及不適用委託經營關係終止時拆除地上物或移轉登記為國有等相關規定」。中區辦事處因國有財產局此項函釋，遂改變原先不同意東豐閣公司租用系爭土地之見解，而於同年四月二十七日函覆同意該公司租用系爭土地，且無需拆除地上物。４、謝聰烽於確定系爭土地獲准承租後，即於九十六年四月三十日將現金二百萬元交予陳朝雄，再由陳朝雄與羅朝永、曾俊雄等人前往立法院中興大樓一樓咖啡廳，將該二百萬元交予姚糧鈿。姚糧鈿將其中一百萬元用以償還其債務，另一百萬元則欲伺機轉交予高志鵬；嗣於同年五月二日以「南投阿德」政治捐獻名義，先將其中五十萬元交予高志鵬之助理林倖如，經林倖如登載於高志鵬收受外界捐款之帳簿後，再轉交予高志鵬之前助理董德堉，用以支付高志鵬競選費用。姚糧鈿將五十萬元交予林倖如數日後，即將上情告知高志鵬。嗣因檢調機關於同年八月二十二日發動偵查，致姚糧鈿未能將另外五十萬元交予高志鵬。５、東豐閣公司於九十六年四月二十七日獲准租用系爭土地暨免拆除地上物後，謝聰烽、陳朝雄及羅朝永等人即以獎勵投資公共設施已興建完成為由，依行政院七十六年一月二十一日台七六財字第一二三○號「對於獲准投資辦理都市計畫事業之私人或團體，申請讓售所需有公共設施用地時，倘該投資人依都市計畫法第五十三條規定租用，並已依核准投資計畫興建公共設施完竣後，如依有關公產管理法規規定，該已出租土地得予讓售者，可依規定辦理讓售」之函釋，向中區辦事處申請讓售系爭土地，並委請姚糧鈿以立法委員高志鵬國會辦公室名義向中區辦事處遞送申請讓售系爭土地文件，希藉由高志鵬之影響力，使中區辦事處儘速核准系爭土地讓售申請案。姚糧鈿乃於同年五月二十三日前後，將東豐閣公司申請讓售土地文件寄送中區辦事處秘書卓翠雲轉交該辦
事處處分課人員收件。惟中區辦事處受理系爭土地讓售案後遲無下文，姚糧鈿遂再次向高志鵬表示：「『阿德』對於向國有財產局請託同意讓售系爭土地之事，已約定事成後交付一定財產上利益」。高志鵬遂於同年六月二十九日邀請國有財產局局長郭武博、中區辦事處處長廖蘇隆，及東豐閣公司代表羅朝永等人至立法院其國會辦公室召開協調讓售會議。然因中區辦事處處長廖蘇隆於該協調會中表示，因東豐閣公司所繼受地上物（即公共設施）之建蔽率明顯不足，不符合公共設施興建完成之條件，而持反對意見，致上述協調會因而未達成同意讓售之結論。姚糧鈿為使中區辦事處同意讓售系爭土地，復請高志鵬於同年七月十六日出面邀集郭武博及東豐閣公司代表羅朝永、張秀菊等人至立法院國會辦公室協調，高志鵬於會中表示希望中區辦事處能洽台中市政府解釋系爭土地地上物是否興建完成之疑義。國有財產局乃於同日行文中區辦事處，要求該處將上述疑義轉洽台中市政府函釋，惟中區辦事處迄未將函洽結果陳報國有財產局，故謝聰烽等人尚未將第二階段款項八百萬元交付姚糧鈿等情，因認被告等共同涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之收受賄賂罪嫌（檢察官於九十八年六月三日以補充理由書變更起訴法條為同條例第六條第一項第五款之公務員對於非主管監督事務圖利罪嫌）。惟經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而撤銷第一審對被告等均科刑之判決，改判諭知被告等均無罪；固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，其所謂「利用職權機會圖利」者，係指假借或利用其職權上一切可資憑藉之機會而據以圖利者而言。其所假藉或利用者，並不以其職務上具有決定權者為限，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內。另所謂「利用身分圖利」者，則指行為人之身分對於該事務具有某種程度之影響力，而利用此身分據以圖利者而言。上述所謂對於該事務有無可資憑藉之機會或影響力，並非指行為人對於該事務有無主持、執行或監督之權限，苟從客觀上加以觀察，因行為人之職權或其身分上之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員於執行職務時心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益，即足當之。本件依起訴書犯罪事實欄記載，高志鵬係立法院第六屆立法委員，並擔任該院第六屆第五會期之財政委員會委員，依立法院各委員會組織法第二條及立法院程序委員會組織規程第五條第一項第六款等相關規定，負責審查財政政策及有關財政部、中央銀行等相關單位掌理事項之議案及人民請願書，並得於每會期開始時邀請各相關部會作業務報告，並備質詢，為依據法令服務於國家且具有法定職務權限之人員。因謝聰烽、陳朝雄、羅朝永與曾俊雄以東豐閣公司名義向中區辦事處申請承租系爭土地
遲未獲准，乃允以給付金錢報酬方式，透過高志鵬之助理兼國會辦公室副主任姚糧鈿居中安排，由高志鵬以立法委員身分出面向國有財產局局長郭武博、副局長蘇維成關說、請託，因而使國有財產局發函向中區辦事處表示應核准該公司租用系爭土地及免予拆除地上物。姚糧鈿並以立法委員國會辦公室名義請國有財產局副局長蘇維成至立法院高志鵬之國會辦公室洽談，由高志鵬親自向蘇維成關說、請託系爭土地承租案，經蘇維成同意並指示中區辦事處將東豐閣公司承租系爭土地申請案報局審核。惟中區辦事處將該公司申請租用系爭土地案件陳報國有財產局時，仍擬具「不同意依都市計畫法第五十三條規定辦理出租」之意見。高志鵬經姚糧鈿告知上情後，又請國有財產局局長郭武博前往其立法院國會辦公室協調，嗣經國有財產局以台財產局管字第○九六○○一○三一七號函向中區辦事處函示「東豐閣公司可依都市計畫法第五十三條租用系爭土地」等旨。中區辦事處遂改變原先不同意東豐閣公司租用系爭土地之見解，而核准該公司租用系爭土地。謝聰烽等人於獲准承租系爭土地後，即依約定先將二百萬元交予姚糧鈿，姚糧鈿將其中一百萬元用以償還其債務，另一百萬元則伺機轉交予高志鵬，旋以「南投阿德」（即羅朝永）政治捐獻名義，先將其中五十萬元交予高志鵬之國會助理林倖如轉交董德堉，用以支付高志鵬之競選費用等情。倘若無訛，則高志鵬對於系爭土地承租申請案件雖無主管、執行或監督之權限，但其利用立法委員身分及職務上之機會，推由姚糧鈿以立法委員國會辦公室名義，先後邀請國有財產局副局長蘇維成及局長郭武博至其辦公室協調，並由高志鵬當面向蘇維成、郭武博請託、關說，使國有財產局因其請託、關說而函示中區辦事處同意東豐閣公司承租系爭土地。而中區辦事處原先並不同意東豐閣公司承租系爭土地，因國有財產局上開函示而變更原先反對意見，進而准許該公司承租系爭土地。則高志鵬基於立法委員身分及其職權上之機會，對於系爭土地承租申請案件能否獲得中區辦事處准許，似難謂無相當影響力。否則，謝聰烽、陳朝雄、羅朝永與曾俊雄等人何須花費鉅額酬金，央請姚糧鈿安排高志鵬以立法委員身分出面向國有財產局局長及副局長請託、關說？而姚糧鈿與高志鵬又何必邀請國有財產局局長及副局長至其國會辦公室協調及關說、請託？原審並未詳予審酌中區辦事處對於系爭土地承租案何以由原先不同意之立場而改為准許之轉折緣由，以及高志鵬有無利用其立法委員身分及其職權上之機會或影響力，使國有財產局局長郭武博及副局長蘇維成受其請託、關說影響，而指示該局承辦人員以上級機關函釋方式，使中區辦事處承辦人員因而改變其對於系爭土地承租申請案准駁之見解，遽謂「本案並無證據證明高志鵬對於東豐閣公司承租、價購案有何得以憑藉影響之機會」、「高志鵬係
人民選舉產生之民意代表……與國有財產局國有非公用土地是否出租、價購事務，毫無可憑藉影響之機會」、「高志鵬僅以關切之態度詢問國有財產局，國有財產局本於法令依法處理，本無函覆或協調之法定義務，高志鵬亦未利用任何可以憑藉之影響力，對於國有財產局之承辦人員有施壓之行為」云云，而為有利於被告等之認定（見原判決第五十五頁倒數第五至倒數第四行，第五十六頁倒數第十一至倒數第七行，第五十八頁第十至十三行），依上述說明，尚嫌速斷。㈡、證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決以台中市政府於九十五年九月間，核准太平果菜運銷合作社在系爭土地上開發經營市場，嗣同意由東豐閣公司繼受上述市場經營權，則東豐閣公司自可依都市計畫法第五十三條規定申請承租系爭土地，至應否拆除地上物，該法並無明文規定。且國有財產局管理處分組承辦人許瑞玲於原審亦證稱：一般申請承租案件係由各區辦事處決定，遇有法規適用疑問時，則會向總局請示，若案件係由總局交辦查報，分處須將查報結果回報總局。伊承辦本件承租案，認為可以（准許）出租，只要依據都市計畫法第三十條獲准（興建公共設施），即可依同法第五十三條規定申請租地，伊不認為本案是關說，因立法委員辦公室來文，伊就要回文，伊承辦本案有與科長、副組長、組長、蘇副局長及改良利用組陳秀慧討論過等語（見原審卷㈡第一七五頁）；而該局管理處分組長周麗芬於原審復證稱：伊就本案與高志鵬並無任何接觸或聯絡，依據國有財產局分層負責辦法，土地承租案應由各分處決定是否核准，但本案係因李鎮楠委員（按應係高志鵬委員之誤）來文詢問，依行政慣例，總局必須將委員公函轉給辦事處，並詢問相關案情及將來處理方式，辦事處接到總局轉文後，必須將案情與處理方式擬具意見陳報總局，總局若認其處理方式與法不合，會告以法律規定及正確處理方式。伊於九十六年四月四日發文時，已知系爭土地承租案件係立法委員關心之案件，至系爭土地上是否經營市場，並非該局審核之要件，只要縣市政府核准興建（公共設施），即可准許出租，並無其他限制等語（見原審卷㈡第一七六至一七七頁）。另中區辦事處對東豐閣公司申請承租系爭土地，雖曾持反對見解，但其上級機關即國有財產局因立法委員高志鵬陳情而函釋相關法令，並指示中區辦事處變更原行政處分，而以上述函釋作為通案處理原則，此屬行政一體原則，尚不能以中區辦事處嗣後變更其行政處分，遽認涉及違法云云，認國有財產局及中區辦事處並未因高志鵬之請託、關說，故意為違法行政處分，而為有利於被告等之認定（見原判決第五十三頁第十六行至第五十五頁倒數第十一行）。惟本件涉及立法委員高志鵬就系
爭土地承租案件向中區辦事處之上級機關即國有財產局局長及副局長請託、關說，該局始以函釋之方式，使中區辦事處改變其原先不同意東豐閣公司承租系爭土地之見解，則該局上開函釋意見，是否確實符合都市計畫法或其他相關法令規定？有無受高志鵬之關說或請託而故意對本件申請承租土地個案作違背或扭曲法令原意之行政解釋，即非無研求餘地。且依本件起訴書所載，國有財產局副局長蘇維成因高志鵬請託、關說而同意東豐閣公司承租系爭土地，並進而指示該局承辦人員函示中區辦事處應准許該公司承租系爭土地，則該局管理處人員周麗芬及許瑞玲是否受此壓力影響，而故意為有利於被告等之不實證述？亦非全無疑竇。且東豐閣公司繼受取得系爭土地之市場經營權後，即委託代書向中區辦事處申請依都市計畫法第五十三條規定租用系爭土地，經中區辦事處數度函詢台中市政府意見，均未獲肯定答覆。嗣經陳朝雄等人透過姚糧鈿請高志鵬出面關切該土地承租申請案，並由國有財產局函請中區辦事處就系爭土地承租價購案查明具報。中區辦事處經再度函詢台中市政府未獲明確答覆後，乃於九十六年一月三日，以「尚未依都市計畫法第五十三條向台中市政府申請核准投資」為由，註銷系爭土地租用申請案。嗣經高志鵬向國有財產局副局長蘇維成請託、關說後，蘇維成乃指示中區辦事處承辦人員將系爭土地承租案件詳情及處理意見陳報國有財產局，而中區辦事處於九十六年三月二日將該申請租地案件陳報國有財產局時，仍擬具「不同意依都市計畫法第五十三條規定辦理出租」之意見。若東豐閣公司申請承租系爭土地確屬合法，何以中區辦事處一再表示不同意？其所持反對之理由或法令依據何在？此與東豐閣公司申請承租系爭土地是否合法，暨高志鵬有無明知違背法令而利用其身分或職權上機會圖利之認定攸關，猶有詳加調查釐清之必要。原審未傳訊中區辦事處承辦系爭土地承租案件人員就原先何以不同意東豐閣公司申請承租系爭土地，暨其所持法令上之依據或理由為何，詳加究詰訊問，並於理由內加以剖析論敘明白，僅憑國有財產局管理處人員周麗芬、許瑞玲前揭說明，遽認該局函示中區辦事處准許東豐閣公司承租系爭土地並未違背法令，而為有利於被告等之認定，依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第五條第一項定有明文。本件依原判決當事人欄之記載，高志鵬之住所為「台北市北投區○○○路○段三六○號二樓」，居所係在「台北市○○○路○段四十五號十二樓」；姚糧鈿住所則在「台北縣淡水鎮（現已改制為新北市○○○路十八之一號六樓」。另依本件起訴書犯罪事實欄之記載，高志鵬、姚糧鈿犯罪地均在台北市（即立法院高志鵬國會辦公室及其競選辦公室等處）。至證人羅朝永、曾俊雄之
住所雖均在台灣省南投縣（見九十六年度偵字第四五四一號卷第一至二頁），但羅、曾二人並非本件貪污案件之犯罪行為人，亦未經檢察官起訴，與本案似無相牽連之問題。則依上述規定，台灣南投地方法院及原審法院（即台灣高等法院台中分院），對於本件似無第一、二審土地管轄權。原判決對於其憑何認定台灣南投地方法院及原審法院對於本件分別具有第一、二審管轄權，並未加以調查並說明其法律上依據，遽為實體上之判決，本院自無從為原審管轄適法與否之審斷。又依原審卷宗資料顯示，本件第二審法院係「台灣高等法院台中分院」，並由該法院為本件第二審判決。惟原判決首頁開端卻記載「台灣高等法院刑事判決」，顯與實際為判決之法院名稱不符，併有可議。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十八 日
Ｑ
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