最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五七九二號
上 訴 人 張均福
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十九年六月二十四日第二審判決（九十九
年度上訴字第五二六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九
十八年度偵字第一三八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張均福上訴意旨略稱：㈠、上訴人係出於休閒、娛樂之動機而把玩玩具槍，並未組裝具有殺傷力之槍枝，在上訴人家中找到槍枝零件，不能遽認上訴人就會將之組裝成具有殺傷力之槍枝，復無證據足證上訴人事先拆解扣案之手槍，自不能排除該手槍自始即非組合完整之狀態。原判決認扣案手槍係上訴人先前加以拆解，顯係臆測推斷，有違經驗法則。況上訴人對扣案改造手槍各一支，也是組裝好幾次才完成，此經警員謝俊騰證述在卷，可見上訴人對槍械之構造、拆解及組裝並不熟稔，原審對此有利上訴人之事證不採，未於理由內敘明，有判決理由不備之違法。㈡、原判決附表（下稱附表）編號一所示改造手槍，原本即無槍管，編號二所示槍枝，則裝放原廠有阻鐵之槍管，均不具殺傷力，不能因警員到場後，以其他槍管勉強組裝拼湊，即謂上訴人持有具殺傷力改造手槍之犯意。若謂經加工即可組成槍枝，而認尚未組裝完成之槍枝亦具殺傷力，則玩具槍經加工亦可具殺傷力，豈非持有玩具槍亦係持有具殺傷力之槍枝？原判決認以其他槍管勉強組裝拼湊之手槍具有殺傷力，有違經驗法則。又查獲現場僅有一顆制式子彈，亦見該手槍並無殺傷力，上訴人確無組裝具殺傷力手槍之犯意，否則無土造子彈可供試射，上訴人如何知悉改造槍枝具殺傷力？原審就上訴人所辯不予採信，未予載明，同有理由不備之違誤。㈢、上訴人在原審辯稱有一支槍內部是塑膠的，則扣案之改造手槍中，有無槍管內側材質為塑膠？能否擊發？是否具殺傷力？且就附表編號二之槍枝是否裝放原廠阻鐵之槍管而不具殺傷力？原審自均應加以調查，乃竟未予調查，自有調查未盡等違法。又扣案手槍固經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以性能檢驗法檢驗，並函覆原審謂無再以
動能測試法進行試射之必要。然每支手槍之性能、品質不同，本就無法遽以通案測試結果，作為犯罪之證據，故扣案手槍未經個案測試，是否確可擊發子彈尚有可疑，前開鑑定報告即不能作為上訴人犯罪之證據。況扣案手槍或無槍管，或槍管裝放原廠阻鐵，相較於刑事警察局通案試驗之手槍，其材質、機能、改造後之構造是否完全相同？其鑑定報告並未進一步說明，自不得以該通案試驗結果作為個案手槍是否具有殺傷力之認定基礎。原審就此未予調查，仍採性能檢驗法之鑑驗結果，作為判決依據，亦有調查未盡之違法。㈣、原判決對上訴人持有附表編號一、二所示手槍，各量處有期徒刑三年二月，依司法院釋字第六六九號解釋意旨，有違背比例原則而濫用裁量權之違法。上訴人係為收藏之用，一時失慮致犯本罪，且持有改造手槍之動機，非供自己或他人犯罪或預備犯罪使用。茍因此服三年以上有期徒刑，實屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，縱宣告最低度之刑猶嫌過重，自應依刑法第五十九條規定酌減其刑，並諭知緩刑或為易科罰金之宣告，乃竟分別量處有期徒刑三年二月，致罪責與處罰不相對應云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有於民國九十七年十至十一月間、九十八年一月二十五日，先後擅自持有如附表編號一、二所示具殺傷力改造槍枝之犯行。因而維持第一審論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（二罪）罪刑（各處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣六萬元）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原審以台中市警察局第一分局警員謝俊騰等至上訴人住處依法執行搜索，而查獲附表編號一、二所示之改造槍枝時，雖槍枝內未有槍管，但當場同時另查獲有數支之槍管，經警員以所扣槍管進行組裝，均無法順利完成裝配，嗣改由上訴人組裝，始分別順利裝置組合，上訴人復自承扣案槍管亦屬其所有等情，而據以判斷扣案槍枝，均係上訴人持有後加以拆卸其上之槍管，使與槍枝分離，並非該等槍枝於上訴人分別購入持有時即無裝配槍管。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。茲上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執陳詞，以扣案附表編號一所示槍枝並無槍管，自無殺傷力云云，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，就原判決採證認事之職權行使，並已於理由內說明之事項，再漫為事實之爭執，自
非適法之第三審上訴理由。而槍枝之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測（動能測試），遽認其鑑定結果為不可採取。刑事警察局就扣案槍枝鑑驗結果，以扣案附表編號一槍枝，係換裝土造金屬槍管改造而成，編號二槍枝，係換裝金屬槍管改造而成，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，均認具殺傷力；而第一審及原審經合法調查後，除編號一有不影響擊發功能之保險鈕斷裂，及編號二之槍管外側有部分鏽蝕現象，但槍管內側未發現鏽蝕外，均未認上開改造槍枝之機械結構有何不完整，或其材質有影響擊發功能之瑕疵等情形。足見刑事警察局就扣案槍枝有無殺傷力之鑑定，並無未盡確實或欠缺完備情事，乃予採憑，復敘明此部分待證事實已臻明瞭，無再依動能測試法為鑑定必要之理由（見原判決第五頁第八行至次頁第三行），自無調查未盡或採證違背證據法則或判決不載理由之可言。上訴意旨，仍空言執陳已為原判決指駁不採之附表編號二槍枝之槍管有阻鐵（見原判決第七頁第十二至十五行），及以扣案槍枝未經動能測試，不能認具殺傷力，且扣案槍枝槍管是否為塑膠材質，均未調查云云，漫指原判決違法，顯係就原判決已明白論斷之事項，再為單純事實之爭辯，殊非上訴第三審之適法理由。又適用刑法第五十九條酌量減輕其刑或依刑法第七十四條第一項宣告緩刑與否，乃法院得依職權裁量之事項，茍未依該等規定減輕其刑或為緩刑之宣告，自均無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。原判決以上訴人犯罪情節，並無對之宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形，且亦不符宣告緩刑之法律要件，而未適用刑法第五十九條規定酌減其刑及未依刑法第七十四條第一項宣告緩刑，要無違法。上訴意旨就此所指，即顯非依卷內資料具體指摘，自非上訴第三審之合法理由。至司法院釋字第六六九號解釋意旨，係就製造、販賣、運輸具有殺傷力空氣槍之法定刑罰，未併為得減輕其刑之立法等而為解釋，與本件上訴人非法持有具殺傷力改造槍枝之情節顯有不同，自非可比附援引，憑為指摘依據。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係就與犯罪構成要件無涉之枝節，再漫為事實之爭辯，依首揭說明，亦均難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十八 日
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