最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五七七一號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 陳坤章
選任辯護人 陳嘉銘律師
郭家駿律師
李亭萱律師
被 告 宋愛婉
選任辯護人 施秉慧律師
上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國一００年六月二日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字
第一五四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字
第二一三七、五八二三、五九０九、六五二一號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件公訴意旨略以：被告陳坤章係高雄市政府消防局局長，被告宋愛婉係該局秘書室科員，均係依據法令從事公務之人員。於民國八十八年間，高雄市政府消防局於設備費及交通、運輸設備項下，編列新台幣（下同）一百六十萬元，用以增購救災救護指揮車二部，供該局正、副局長座車使用。依當時市價該預算僅足購置二千西西指揮車二輛，惟陳坤章竟於採購規格表內，指定編列採購三千西西及二千西西指揮車各一輛，因預算金額與實際市價差距太大，致該局於八十八年十一、二月間辦理三次公開招標時，皆無廠商前來投標而宣告流標。而於八十八年十二月間，陳坤章得知黃寬正為國內消防器材代理商，時常標取國內各級政府之消防器材採購案，且該局於八十九年間，即將辦理七十公尺及二十七公尺雲梯車採購業務，認為有此誘因，即使虧損，黃寬正亦會願意承作，遂指示宋愛婉與黃寬正接洽。嗣宋愛婉告知上情後，因黃寬正亦正急欲標得七十公尺雲梯車，明知標取指揮車，勢必虧損，但為取得陳坤章之信任與配合遂表示願意承作，雙方因而達成協議，約定由黃寬正標取指揮車採購案，惟消防局於辦理七十公尺雲梯車採購時，就規格及價額部分須配合黃寬正，以利其得標，陳坤章並指示宋愛婉就規格部分，直接帶同黃
寬正與制定規格之相關人員洽談。於八十九年一月間，高雄市政府消防局為配合黃寬正標取指揮車案，即由宋愛婉簽請由公開性招標改為限制性招標，經陳坤章核可後，黃寬正即以名勵有限公司名義，在八十九年二月十日以一百五十七萬五千元標取上開採購案，再於同年四月五日，以總價二百萬六千九百四十元之價格，向台北市「誠隆汽車股份公司」購買裕隆ＣＥＦＩＲＯ三千及二千西西汽車各一輛後，交予高雄市政府消防局，自行承受虧損四十三萬一千九百四十元。八十九年四月間，高雄市政府消防局七十公尺雲梯車之需求、使用單位救災救護科科員高文宗依據政府採購法施行細則第五十三條之規定，參考台北縣政府、台北市政府於八十七年五、六月間所採購之七十公尺雲梯車資料與筌運企業股份有限公司（下稱荃運公司）、業欣有限公司所提供之規格型錄，審酌規格及附屬配備之差異，並計算出匯率之差額後，定出七十公尺雲梯車之「採購規格」及「預估金額及價位分析」，其中輪軸部分採前雙軸、後三軸型式，採購預估金額則定為三千八百八十五萬九千元。八十九年五月間，黃寬正得知上情後，即依據上開與陳坤章之協議，透過宋愛婉之連繫及該局主任秘書方和金之陪同下，向高文宗表明希望軸距能改為「前雙軸、後雙軸型式」，且儘量減少附屬配備之價額，將價額集中在車身主體，惟高文宗知悉黃寬正於八十七年六月間，曾標取台北市政府七十公尺雲梯車，事後因交付之雲梯車軸距未符合規定，遭台北市政府驗退，懷疑黃寬正準備以該驗退之雲梯車轉售予高雄市政府消防局，遂拒絕黃寬正更改軸距之要求。黃寬正見更改軸距無法得逞，購車成本勢必增加，遂向宋愛婉表示高文宗所訂定之預估金額太低，要求予以提高。陳坤章、宋愛婉二人鑑於黃寬正已依協議標取指揮車，且該次購車預算扣除手續服務費後，餘額高達四千一百十一萬六千二百五十元，於法定預算內仍可提高，為履行上開與黃寬正之協議，竟由宋愛婉向黃寬正取得書寫四千二百六十八萬八千七百元之筌運公司估價單一紙，再以電話指示不知情之中太汽車股份有限公司職員葛明，出具四千一百萬元之報價單一紙，傳真予宋愛婉，宋愛婉遂於八十九年七月十二日，簽請以四千一百萬元為預估底價，陳坤章即依該簽呈及虛偽之報價單，將底價核定為四千零八十五萬六千五百五十元。於八十九年七月十九日，黃寬正即以南中企業有限公司、業欣有限公司、晶麗實業有限公司（下稱晶麗公司）之名義，以互相不為競價之圍標方式（黃寬正所涉圍標犯行，另案審理），由晶麗公司以四千零七十五萬元得標，圖利黃寬正二百二十九萬七千元，因認被告等共犯八十五年十月二十三日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款、第二項之對於主管之事務，直接圖利罪嫌云云（起訴事實已載明但漏引法條，被告等另被訴購辦公用器材浮報價額及行使
公務員登載不實罪部分，業據判決無罪確定）。原審審理結果，以本件雲梯車採購案由黃寬正實際負責之晶麗公司以四千零七十五萬元得標後，雙方於八十九年七月二十六日簽約，約定交貨期間一年，即應於九十年七月二十六日交貨，貨款於驗收合格後一次付清，有合約書在卷可稽。嗣九十年一月十一日檢調搜索黃寬正之公司，檢察官並於九十年六月二十日對被告等提起公訴，此時得標之晶麗公司尚未交貨，即尚未收到貨款，因此被告等遭起訴之圖利犯行，應屬未遂。又本案經檢察官提起公訴之後，晶麗公司仍依合約交貨，並於九十一年十二月三十日獲高雄市政府消防局驗收通過，惟該局認被告等經檢察官提起公訴，由法院審理中，起訴書所指圖利二百二十九萬七千元部分暫不支付，其餘款項三千八百四十五萬三千元可先行支付，由該局於九十二年三月二十一日製作「財物結算驗收證明書」，復於九十二年四月九日製作本件「付款憑單」三千八百四十五萬三千元，次日撥入晶麗公司帳戶等情，有該局九十二年二月六日高市消防秘字第０九二０００一二六四號函及上開「財物結算驗收證明書」、「付款憑單」可稽。而晶麗公司得標後，即以一百二十萬歐元向芬蘭原廠博浪濤雲梯車公司（Bronto Skylift Oy Ab，下稱芬蘭雲梯車公司）訂購本案之七十公尺雲梯車，並分別於九十一年二月十九日、九十二年四月十一日及六月五日，由華南商業銀行長安分行分期匯款至芬蘭雲梯車公司，並於當日之歐元匯率折合新台幣支付貨款，由於得標之後，歐元不斷升值，晶麗公司實際支付之成本，即匯款支付予芬蘭雲梯車公司，及因附屬器材所支出之成本，總計為四千八百八十七萬九千零十二元，加上營業稅一百九十四萬四百七十六元，合計虧損一千零六萬九千四百八十八元，有黃寬正提出之晶麗公司本雲梯車採購實際成本明細表、計費單、進口報單、華南商業銀行長安分行九十一年二月十九日、九十二年四月十一日、九十二年六月五日賣匯水單及晶麗公司九十二年度營利事業所得稅查核簽證申報查核報告書可稽（見更一審卷㈢第一０四至一三０頁）。又原審於九十九年九月二十八日函請台灣高等法院轉請外交部芬蘭辦事處向芬蘭雲梯車公司查詢有關本案晶麗公司與該公司採購七十公尺雲梯車之交易內容，我國芬蘭代表處查詢結果函稱：㈠該公司銷售之雲梯車均依據客戶要求打造，使用不同之底盤、樣式、設備及附件等，衍生不同價錢，因此並無固定牌價。該公司銷售紀錄中二０００年之七十公尺雲梯車成本較高，其售價較一九九八年高出五‧二八％。㈡該公司與代理公司晶麗間約定之付款條件為離岸付款（after shipment），並約定以芬蘭本幣即歐元付款，以免匯兌損失。該公司於二０００年接獲高雄市消防局七十公尺雲梯車乙部之訂單，其付款條件即為離岸付款，該公司已於二００三年六月收取最後一筆付款等
情，有我國駐芬蘭代表處九十九年十二月十六日芬蘭字第０九九一八一號函可稽（見原審卷㈠第二二七、二二八頁），可知本件雲梯車採購案因採國內標，匯率之損失係由承包廠商晶麗公司自行負擔，因此黃寬正並未獲利，反而虧損一千零六萬九千四百八十八元，被告等之圖利行為，其結果並未使黃寬正獲得不法利益，所為係犯八十五年十月二十三日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款、第二項之對於主管之事務，直接圖私人不法利益未遂罪，惟被告等行為後，該條例第六條第一項第四款之規定已於九十年十一月七日修正公布為「對於主管或監督之事務明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，並將第二項條文配合修正為：「前項第一款至第三款之未遂犯罰之」，亦即將圖利未遂罪之規定刪除；同條項第四款又於九十八年四月二十二日修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，第二項則未再修正，是以現行法及中間法均較被告等之行為時法增列「因而獲得利益」之要件，並將圖利未遂罪之規定刪除，是被告等之行為，依行為時之法律，固應成立犯罪，但裁判時之法律，已廢止其刑罰，依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定，自應為免訴之判決，第一審以不能證明被告等有圖利之犯行，而為無罪之諭知，尚有未合，因而撤銷第一審之無罪判決，改判諭知免訴，已詳敘其認定之理由，經核於法尚無違誤。檢察官上訴意旨，雖以黃寬正於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）九十年二月一日、同年二月十五日詢問時，分別供稱：「成本為美金一百十五萬元，換算新台幣為三千七百萬元左右，本案約可獲利三百餘萬」、「（你依前述概算表內載貴公司出售七十公尺雲梯車給高雄市政府消防局其預定售價、利潤各若干？）‧‧‧本案得標金額為四千零七十五萬元（含稅），所以利潤有三百二十萬七千七百八十元，否則依照高文宗的估價三千八百八十五萬九千元，我祇能有一百七十一萬二千八百九十元的利潤」，於同年三月十五日檢察官偵查時證稱：「（依市調處扣得你公司之電腦資料，該部七十公尺雲梯車你所得利潤為何？）我預估售價要有三千九百十四萬六千一百十元，我才有二百萬元的利潤，本案標金為四千零七十五萬元，我約可得三百二十萬七千七百八十元」等語，均足證明黃寬正確有獲取利益云云。惟所稱成本為美金一百十五萬元，除黃寬正之上揭供述外，並無其他之佐證，而依前述我國駐芬蘭代表處之復函，可知芬蘭雲梯車公司與晶麗公司係約定以芬蘭本幣即歐元付款，另前述檢調偵訊時，係在該雲梯車交付之前，且依詢答內容所稱「約可獲利
」、「概算表」、「預定售價、利潤」、「我預估售價要有‧‧‧，我才有‧‧‧的利潤，本案標金為‧‧‧元，我約可得‧‧‧元」，足認前述成本、利潤僅屬黃寬正之預估而已，尚難認其確已獲得利益，原判決復已依據卷內證據資料，說明晶麗公司實際支出之成本共計為四千八百八十七萬九千零十二元，合計虧損一千零六萬九千四百八十八元，認黃寬正並未獲利，即難任意指為違法。又原判決說明本件採購經中央信託局購料處職員陳添桂建議後是採國內標，而國內標並無匯率風險之問題（見原判決第一二頁倒數第三行以下），係指採購機關無匯率之風險，該匯率之風險由得標廠商自行負擔而言，並非指採購機關及得標廠商均無匯率風險，此由陳添桂於原審前審所證：「我們買的不是現貨，得標後一年後才交貨，進口的匯率廠商要盈虧自負。」（見更二審卷㈤第三四頁），以及上揭我國駐芬蘭代表處函所稱：「該公司與代理公司晶麗間約定之付款條件為離岸付款（after shipment），並約定以芬蘭本幣即歐元付款，以免匯兌損失」即可得知，檢察官以本案為國內標而非國際標，應無匯率風險之問題，認原判決有理由矛盾之違法云云，顯有誤會。其餘上訴意旨，對於原判決此部分究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，對於原審認事用法職權之適法行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十五 日
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