最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五七六六號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳欽棋
選任辯護人 劉烱意律師
上 訴 人
即 被 告 吳讚樓
選任辯護人 黃翎芳律師
上 訴 人
即 被 告 沈宗隆
選任辯護人 許文彬律師
許哲嘉律師
簡承佑律師
上 訴 人
即 被 告 陳天順
選任辯護人 許哲嘉律師
上 訴 人
即 被 告 王士正
林材謙
林全合
共 同
選任辯護人 劉烱意律師
上 訴 人
即 被 告 廖振宏
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院
台南分院中華民國九十九年七月二十七日第二審判決（九十七年
度上訴字第一二五八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九
十一年度偵字第三０七二、三一五四、三九一九、三九三八號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於沈宗隆圖利暨陳天順行使偽造私文書（即沈宗隆、陳天順有罪）部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即沈宗隆、陳天順有罪）部分：本件原判決認定上訴人即被告沈宗隆於民國八十八年間擔任雲林縣議員，對於雲林縣轄區內之棄土場業務亦屬議員監督之事務，為依據法令從事公務之人員，因王金鎮（已另案判決確定）所經營之現有石業有限公司（下稱現有石業公司）擬在雲林縣土庫鎮○○段九一四號申請設置之「現有石業公司土庫堆置場轉運站」
（下稱土庫一場），販售不實之「營建工程剩餘土石方運送處理證明」（下稱棄土證明）牟取暴利，遂經由廢棄物清理仲介業者江再發結識沈宗隆，沈宗隆遂安排時任雲林縣土庫鎮鎮長之上訴人即被告吳欽棋商議土石堆置場之問題，王金鎮及上訴人即被告廖振宏（土庫一場合夥人）認沈宗隆與吳欽棋熟識，且有縣議員之身分，可代為打通關，允諾於土石堆置場設立後，給予百分之四十之乾股作為報酬，沈宗隆因礙於議員之身分不便申請，乃與吳欽棋共同委託上訴人即被告吳讚樓（時任土庫鎮鎮民代表）代為申請，嗣於土庫一場核准前，吳讚樓透過吳欽棋要求購買沈宗隆之股份，沈宗隆亦表同意，吳讚樓於「土庫一場」獲利後，於八十八年十、十一月間交付現金新台幣（下同）五百萬元及簽發面額各為一百萬元、二百萬元、二百萬元之支票交給沈宗隆，沈宗隆明知王金鎮申請設置之「土庫一場」係違背台灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場（下稱土資場）設置管理要點規定，僅係單純販賣「棄土證明」，仍利用其議員之職權之機會予以收受圖自己不法利益，並將該乾股以一千萬元賣給吳讚樓圖利；嗣見「土庫一場」販售「棄土證明」獲利豐厚，基於概括犯意，利用其議員有監督土資場職權機會，與上訴人即被告陳天順共同向王金鎮借用現有石業公司雲林公司之執照，成立現有石業公司雲林分公司土庫菜園段土方資源轉運場（下稱「土庫二場」），販賣棄土證明牟利，繼之為拓展業務，仍利用其議員職權之機會，而於八十八年十二月間先行成立「懷鼎工程有限公司」（下稱懷鼎公司），由陳天順登記為懷鼎公司之負責人，向雲林縣政府申請設立「土庫鎮懷鼎工程有限公司土石方資源堆置場」（下稱「懷鼎場」）後，販賣「棄土證明」牟利。又與陳天順共同偽造發票日為九十年四月十九日金額各為六百二十五萬六千八百零五元、三百零三萬五千三百四十四元、三百七十四萬四千元之「統一發票」予福旺機械工程有限公司（下稱福旺機械公司），均足生損害於主管機關管制棄土流向之正確性等情，因而撤銷第一審關於此部分諭知沈宗隆、陳天順無罪之判決，改判就沈宗隆圖利及行使偽造私文書，業務上登載不實文書，暨陳天順行使偽造私文書，業務上登載不實文書部分，依刑法修正前牽連犯及連續犯之規定，從一重論沈宗隆以共同連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，明知違背法律授權之法規命令，利用職權機會圖自己不法利益，因而獲得利益罪，處有期徒刑八年，並為相關從刑之宣告；改判論陳天順以共同連續犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月。固非無見。惟按：㈠、有罪之判決應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由；對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，刑事訴訟法第三百十條第一款、第二款定有明文。又刑法第二
百十條之偽造私文書罪，係無製作權人假冒他人之名義而製作文書為構成要件，倘以自己之名義製作之私文書，縱屬內容不實，除合於同法第二百十五條規定成立業務登載不實罪外，不發生偽造私文書問題。原判決關於陳天順、沈宗隆二人行使偽造私文書部分，係認定其二人共同成立懷鼎公司，開立假造發票日為九十年四月九日金額各為六百二十五萬六千八百零五元、三百零三萬五千三百四十四元、三百七十四萬四千元之統一發票予福旺機械公司等情（見原判決第十七頁事實十六、第二十頁倒數第四列起至第二十一頁）。然查卷附上開發票日分別為九十年四月九日、同年十月三十一日、同年十二月二十五日統一發票三紙，其開立發票即製作人均為懷鼎公司（見偵字第一八九三九號影印卷㈤第二一七頁），陳天順於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）亦僅供稱：伊將棄土證明直接交給福旺機械公司代表謝德勳，沒有依實開立發票等語（見同上卷第二一一頁）。如果無訛，陳天順既為懷鼎公司之負責人，能否謂其與沈宗隆係冒用他人名義，共同偽造統一發票而持以行使之行為，即非無再審究之餘地。原判決未說明其憑以認定上開統一發係屬偽造私文書之心證理由，且就上開有利於沈宗隆、陳天順之證據未說明如何不足為其等二人有利之認定，遽論其二人此部分以行使偽造私文書罪（見原判決第一二六頁），自有理由不備及適用法則不當之違法。㈡、本件檢察官起訴沈宗隆自八十三年間起擔任雲林縣議員，於九十一年三月一日任土庫鎮長，竟對於非其主管及監督之棄土場業務，明知「土庫一場」未實際載運廢棄土石方進場及轉運，仍利用其職權於八十八年十、十一月間收受吳讚樓現金五百萬元及支票三紙計五百萬元圖利；八十八年十月間，沈宗隆見「土庫一場」營運後僅販售棄土證明，獲利豐厚，而基於概括犯意，對於非其主管及監督之棄土場業務，明知棄土場之營運違背剩餘土石方管理要點之規定，而利用其職權身分，借用王金鎮之現有石業公司雲林分公司之執照，成立「土庫二場」販賣棄土證明（見起訴書第六頁第十列、第十一頁二部分），認沈宗隆所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款罪嫌。原審審理結果，則認沈宗隆此部分係對於監督事務，利用職權機會圖利罪（見原判決第一二五頁倒數第一列）。然依原判決所認定：雲林縣政府係於八十七年十一月二十五日函令轄內各鄉鎮市公所，將土資場轄內平地部分設置申請案件之審查核發設置許可，授權由各鄉鎮市公所辦理，直至八十九年六月二十日止始將申請設置業務收回縣政府辦理，關於土資場之營運管理業務，仍持續委託各鄉鎮市公所代管至九十年十二月三十一日為止，始由雲林縣政府收回管理。是「土庫一場」、「土庫二場」之申請設置許可、啟用同意及營運管理，土庫鎮公所均具有核准與監督之主管權限（見原判決第三十
二頁理由⑵部分）。沈宗隆係自八十三年三月一日至九十一年二月二十八日止，擔任雲林縣議會議員；九十一年三月一日起任職土庫鎮鎮長（見原判決第一一五頁①部分）。而如後所述，「土庫一場」係於八十八年二月一日向雲林縣土庫鎮公所提出設置申請，因書面業碼不符管理要點經退件後，於同年六月十六日重新提出聲請，於八十八年九月十四日核准設置，同年九月二十九日受理申報土石進場，「土庫二場」係於八十八年十一月十六日向土庫鎮公所提出申請，同年十二月二十九日核准設置，八十九年一月十三日取得操作許可。則於沈宗隆擔任雲林縣議員期間，對於「土庫一場」及「土庫二場」之設置，及雲林縣政府於八十九年十二月三十一日將土資場之管理收回後，沈宗隆於九十一年三月一日擔任土庫鎮公所鎮長時，對於「土庫一場」及「土庫二場」之管理有如何直接之監督權責，而利用其職權圖利，並未於理由內詳為說明，致無從為其適用法律當否之判斷，亦有理由不備之違法。㈢、被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂具有可信之特別情況，係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況，有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾。原判決於理由內引用證人即承攬棄土清運之「桂晹工程行」負責人鄭碧嬌於調查站之證述（見原判決第一一五、二０九頁編號二之一五二），資為認定沈宗隆販賣棄土證明之證據之一。然於證據能力欄部分僅泛稱：鄭碧嬌於調查站詢問筆錄，關於土尾單處理方式及其有無在土尾單上「偽造司機姓名」以圖自己方便等情，與其在第一審法院審判中之證述不一致，由其第一審法院審判中證述調查站詢問筆錄製作之過程，認為其在調查站詢問時客觀外部具有較可信之特別情況，該部分筆錄內容又為認定犯罪事實存否所必要云云。並未就鄭碧嬌在調查站之陳述，有何具有較可信之特別情況，為具體之說明，亦嫌理由不備。以上或為沈宗隆上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，陳天順亦上訴表示不服，應認原判決關於沈宗隆及陳天順有罪部分有撤銷發回更審之原因。又基於審判不可分原則，公訴意旨認與沈宗隆圖利部分有牽連犯關係，而經原審不另諭知無罪之沈宗隆被訴違反洗錢防制法部分（此部分並據檢察官提起第三審上訴），應一併發回。
乙、上訴駁回部分
壹、吳欽棋、林全合、王士正、林材謙部分及吳讚樓、廖振宏交付賄賂部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認雲林縣政府將土資場之設置暨營運管理委託各鄉鎮公所代管期間，上訴人即被告吳欽棋係擔任雲林縣土庫鎮公所鎮長；上訴人即被告林全合係該鎮公所主任秘書，上訴人即被告林材謙係建設課課長；上訴人即被告王士正及張隆生均係建設課技士（張隆生已於九十六年九月二十日死亡，另案經第一審判決公訴不受理）均為依法令從事於公務之人員，其等均明知土資場之設置超過一千立方公尺者，應先取得雲林縣政府環境保護局（下稱環保局）核發之設置及操作許可，始得進行廠房之安裝及建造，亦明知王金鎮與吳讚樓、廖振宏於八十八年二月間，在雲林縣土庫鎮○○段九一四號申請設置「土庫一場」，及時任雲林縣縣議員之沈宗隆於八十八年十一月十六日在雲林縣土庫菜園段申請設立「土庫二場」均尚未取得環保局核發之設置及操作許可，復明知陳天順、沈宗隆另外經營之「懷鼎場」及上開「土庫一場」、「土庫二場」均僅係從事棄土證明之販賣，並未從事剩餘土石方之堆置或轉運，詎吳欽棋與王金鎮及吳讚樓、廖振宏等達成違背職務之期約賄賂後，與林全合、林材謙、王士正（僅參與核准土庫二場部分）等共同基於圖利於吳讚樓、沈宗隆等人之犯意聯絡，先後於八十八年九月十日、同年月二十八日、同年十二月二十九日、八十九年一月七日為「土庫一場」及「土庫二場」核准設置及啟用同意書予現有石業公司及現有石業公司雲林分公司，資以圖利。林全合、林材謙、王士正並基於在其等所掌之管制紀錄表（按係統計月報表）、土石方申報表等公文書為不實登載之犯意聯絡，於上開公文書為不實登載後，向雲林縣政府提出准予備查，或於職務上掌管「完工公文」內不實登載「餘土業經現有公司雲林分公司函已運至該公司無誤」等旨後，函覆交通部台北市區地○○路工程處等單位，而未予停業處分，圖利吳讚樓、廖振宏、沈宗隆等販賣棄土證明；於「土庫一場」經土庫鎮公所核准設置及同意啟用後，吳欽棋先後多次自吳讚樓、廖振宏及王金鎮等處收受七百四十三萬四千零十一元及面額一百萬元支票，吳欽棋為掩飾該一百萬元之賄賂款，於取得支票後利用不知情之友人張森雄於台灣銀行虎尾分行之帳戶提領使用藉以洗錢；另以林全合明知在核發「土庫二場」啟用同意書前，並未於八十九年一月七日前往「土庫二場」會勘，查驗竣工圖與規劃申請書是否相符，竟於「土方資源轉運處理場堆置轉運站
」之會勘紀錄主持欄內為不實之簽名，以示其曾到場主持會勘工作，將該不實之事項登載於職務上掌管之公文書等犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審對吳欽棋所為科刑之判決，及對林全合、林材謙、王士正、吳讚樓、廖振宏所為無罪之判決，依修正前刑法牽連犯、連續犯等規定，改判論吳欽棋以共同連續依據法令從事於公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪，處有期徒刑十二年，併科罰金八百萬元。改判論林全合、林材謙、王士正以共同連續依據法令從事於公務之人員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪，各處有期徒刑五年六月，就吳欽棋併科罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，併對吳欽棋、林全合、林材謙、王士正為相關從刑之諭知。改判論吳讚樓、廖振宏以共同連續對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂罪，吳讚樓處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月；廖振宏處有期徒刑一年八月，減為有期徒刑十月；併均為相關從刑之諭知，所減處之有期徒刑，各與如後述吳讚樓、廖振宏不得上訴於第三審法院之連續行使業務上登載不實文書罪所減處之有期徒刑四月、有期徒刑五月部分，定吳讚樓應執行有期徒刑十月，緩刑四年；廖振宏應執行有期徒刑一年二月。從形式上觀察，原判決上開部分並無足以影響於判決結果之違法情形存在。吳欽棋、林全合、王士正、林材謙上訴意旨略以：㈠、原判決於事實內認定：王金鎮、廖振宏、吳讚樓於八十八年二月一日向土庫鎮公所申請設立「土庫一場」，於八十八年二月四日，王金鎮等人將「土庫一場」之「污染防治計畫」等送土庫鎮公所審查；於理由則謂：王金鎮等人於同年六月十六日重新提出申請云云。就「土庫一場」之申請設立時間之認定前後不一，有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決認定：吳欽棋時任土庫鎮公所鎮長，對於土資場之設置許可、啟用同意及營運管理監督，係其職務上之行為云云。然雲林縣政府雖以八七府建管字第八七０三五００七四一號函授權轄區鄉鎮公所辦理有關土資場平地部分設置申請案件之審查核發設置許可，惟對於雲林縣政府所委辦之建築管理事項，專屬鄉鎮公所建設課依分層負責明細，直接對縣政府所委辦之事項負責並接受縣政府之監督，並非以自治團體行政機關之地位，辦理建築管理之自治事項。又依雲林縣政府九二府工石字第九二一四四００二二八號函稱：鄉鎮公所建設課代管之業務不包含土資場申請設置部分，僅委由鄉鎮公所建設課就土資場之營運申報案件月報表負有督導及管理之責。則上級機關委辦事項並非鎮長職務上之行為，原判決對於前揭有利於吳欽棋之證據既未採納，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈢、張隆生於八十八年九月十三日經各單位審查完畢，簽呈准許發給「土庫一場」設置許可證，於同年月二十二日，會同李烊錔（土庫鎮清潔隊
隊長）至現場會勘後，填具申請「土庫鎮堆置場轉運站」會勘紀錄，發給啟用通知書。然李丁興（土庫鎮公所民政課課員）、李烊錔兩次均未在「初審審查紀錄表」、「複審審查表」上表示應取得設置及操作許可，亦未將該函文會簽建設課承辦人張隆生、林材謙等人，且環保局八八雲環一字第一五二０八號及八八雲環一字第一六一八一號函文上均無建設課承辦人員簽章，此經證人李丁興、李烊錔及林材謙供述在卷，林材謙、張隆生均陳稱：核發「土庫一場」設置同意書時，並未見過上開函文等語，足見李丁興、李烊錔並未將該函文會簽建設課承辦人張隆生及林材謙等人。又前揭函文均未提及土資場必先取得空氣污染（以下或稱空污）部分之固定污染源操作許可證，始得核發設置許可書、啟用同意書，是林全合、林材謙並無違背職務上之行為。縱吳欽棋曾告知業務承辦人員對土資場之設置許可等事項儘速辦理，亦不能據以推論林全合、林材謙等二人有明知為違背法令而故意違背職務圖利他人之犯行，原判決對於前揭有利林全合、林材謙之證據既不予採納，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈣、原判決以：王士正明知「土庫二場」未取得環保局設置及操作許可，亦知「土庫一場」與「懷鼎場」並未從事土石方之堆置與轉運，仍配合出具土庫鎮公所證明棄土進場及完工之公文云云。然雲林縣政府於八十八年十一月二十九日以八八府建管字第八八０三五００六四九號函回覆土庫鎮公所稱：仍援用省頒「土資場設置管理要點」辦理審查事項，王士正援用「土庫一場」模式簽稿，而雲林縣環保局八十九年一月十三日八九府環二字第八九三六０００九一六號函檢送固定污染源操作許可證予「土庫二場」，王士正始簽呈已經環保局核發操作許可證，擬准予營運，經林全合蓋用鎮長章核准。吳欽棋縱曾告知公所之相關業務承辦人員對土資場之設置許可等事項儘速辦理，亦無從推知王士正明知為違背法令而故意違背職務，進而圖利吳讚樓、廖振宏、沈宗隆，原判決對於前揭有利於王士正之證據，未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈤、王金鎮如需行賄吳欽棋，應於八十八年二月間在「土庫一場」申請設立前即談好條件，請求吳欽棋以行使職務之便，請建設課等課室人員通過審查。而吳讚樓係於八十八年九月間成為股東後，始提議給吳欽棋百分之十乾股，非於設立前為行賄行為，且「土庫一場」既已提撥百分之四十為公關費用，何須重複提撥賄賂予吳欽棋？土資場之公文經縣政府轉至鄉鎮公所後，僅具備查功能，鄉鎮公所並無實質准駁之權，且如認土資場之利潤豐厚，吳欽棋何以未對「土庫二場」及「懷鼎場」要求乾股？原判決未加說明，有判決不備理由之違法。㈥、王金鎮、吳讚樓、廖振宏皆陳稱：伊三人簽立合夥契約書、合夥契約補正聲明時，吳欽棋均未到場，前揭契約未明示「吳欽棋」有股
份，亦無其簽名。是無從自該契約得出吳欽棋持有股份之證明，原審對於前揭有利於吳欽棋之證據未予採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。又王金鎮等三人雖曾供述吳欽棋持有乾股，然吳讚樓起初陳稱：「土庫一場」百分之十、二十五之股份，並非給吳欽棋等語，而王金鎮、廖振宏則未予說明，且其等未與吳欽棋共同討論股權分配，亦未稱吳欽棋曾答應取得「土庫一場」之股份，足見其等供述前後不一，原審採為判決之基礎有理由矛盾之違法。㈦、原判決先認：「土庫一場」自八十八年九月二十九日起，開始向土庫鎮公所送件、營運，自同年十月份至八十九年三月份，吳欽棋可分得六百六十二萬二千三百十一元；後謂：自同年十月份至八十九年四月份，收受上開金額之賄款云云，就收受賄款之期間前後不一，有判決理由矛盾之違法。㈧、王金鎮於警詢及第一審陳稱：伊未收到吳金穗（吳讚樓之女）所製作概算表之盈餘分配，亦未分到錢云云，王金鎮並向吳讚樓請求償還欠款；廖振宏於警詢及第一審供稱：吳讚樓雖每隔半年會給一張帳單及收支明細表，然伊於八十九年五月以後沒再拿到錢。吳讚樓於警詢及審理時陳稱：合夥契約書所載之股金百分之十是為了製作帳單及收支明細表，為年終所需繳納的稅金用，伊做的帳吳欽棋未看過各等語。足見「土庫一場」業者記載之盈餘分配計算表不實在，吳讚樓係為取得分配上之平衡，而假借分配營運所得予吳欽棋，原判決遽認吳欽棋收取賄款，顯有違誤。㈨、王金鎮稱：伊未給吳欽棋任何款項；廖振宏稱：「土庫一場」前二次之分配款，吳欽棋應得之部分，由吳讚樓轉交予吳欽棋等語。然已為吳讚樓所否認，吳讚樓並稱：吳欽棋係親自領取該分配款云云，所證相互矛盾，自不能採為吳欽棋有罪之依據。又廖振宏、吳讚樓及證人林麗淑雖稱：「土庫一場」之款項皆以台中商業銀行斗南分行之帳戶出入，然比對該帳戶之出入與分配計算表，並不吻合。縱廖振宏嗣改稱：「土庫一場」之收入進入其私人帳戶，然其亦稱：伊無從分辨何筆為「土庫一場」之資金等語，所供自無可採，原判決以該銀行帳戶及分配計算表認定吳欽棋取得分配款，自有違誤。㈩、檢察官對於吳欽棋收賄之金額未能確定，亦未說明賄款之來源、去向，原判決未予審酌，遽認吳欽棋收賄八百四十三萬四千零十一元，有判決不備理由及理由矛盾之違法。、原判決認定吳讚樓所交付票號一六三九六七，到期日九十年九月三十日，面額一百萬元存入張森雄帳戶之支票係吳欽棋收受之賄款云云。吳讚樓於警詢時陳稱：九十年九月二十七日開上開支票給吳欽棋用以現金周轉；吳欽棋於警詢及第一審亦證稱：吳讚樓於九十年七、八月間向伊借錢，開立上開支票係用以償還借款各等語，足見上開支票係吳讚樓向吳欽棋借款後，用以清償欠款，況吳讚樓亦曾多次以支票向林全合、沈宗隆調借現
金，此為原判決所採信，原判決未採信吳欽棋與吳讚樓有上開借貸關係，採證自屬違法。、吳讚樓雖於偵查及第一審證稱：上開支票係分給吳欽棋之賄款云云。然九十年七月份計算表所載之「七月份雜項支出」係公司已經支出之金額，無從以吳讚樓所簽發於同年九月三十日到期之支票支付，況且另紙同年八月三十日面額六十五萬元之支票，如亦為吳欽棋分紅之金額，何以未記載於計算表內，原判決採信吳讚樓前揭供詞，資為論罪之基礎，採證違背證據法則。、原判決認證人陳啟論（即吳欽棋之司機）於八十八年十一月五日，取走現有石業公司設於台中商業銀行斗南分行帳戶之取款憑條，領得現款後交給吳欽棋等情。然原審未傳喚陳起論以查明是否有上開行為，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。、土庫鎮公所製作登載之管制紀錄表係依業者申報資料之外觀形式判斷而為記載，承辦人員並不知所申報係屬不實，又土庫鎮公所簽發之完工公文，係於業者詢問時，始向土資場業者查後函覆，無從知悉土資場業者未收容完成剩餘之土石方，仍為「已收容完成」之不實函覆。依「營建剩餘土石方處理及土資場場外直接轉運流向管制作業規定」第五條規定，轉運土石方以不大於原核准之每月場地內可處理剩餘土石方數量之五倍為原則，原審未審酌前揭有利於林全合、林材謙、王士正之證據，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。、土庫鎮公所人員到現場勘查之目的，係在瞭解現場是否適合堆置轉運之土石方，並非追查土石方之流向，難謂林全合、林材謙、王士正三人於勘查時明知轉運地點均屬虛偽不實；且依內政部營建署九十二年七月七日營署綜字第０九二二九一０四七五號函稱：土資場主管機關是否需至轉運地點進行勘查，並無明文規定，則其等縱至現場勘查，卻不知轉運地點可容納多少數量之土石方，亦符常情。證人陳科宇雖證稱：公所人員未至台北大學三峽校區內，查證紀錄表係偽造云云。然勘查之照片地點係在台北大學周邊之大學城，距學校大門約三、四十公尺，自得為嗣後進入學校用地勘查之合理推論，足見陳科宇所證不足採，原判決憑推論遽以論罪，採證違背證據法則。、林全合、林材謙、王士正三人對於外縣市政府來文不同意轉運，或認轉運資料涉及偽造文書者，亦均就個案請業者提出合法之轉運替代地點，或停止業者營運，將業者申請案件予以退件，或由業者自行申請撤銷、變更轉運地點，原判決以未追究業者責任等情資為論罪之基礎，採證自屬違背證據法則。、八十九年一月七日會勘查驗「土庫二場」竣工圖與規劃申請書是否相符之會勘紀錄係由承辦人王士正製作，並會同各相關業務單位至現場查驗，屬王士正職務上所製作掌管之公文書，林全合於結論產生後，於主持人項目欄處簽名，與一般公文之批示並無二致，並非代表其有前往現場主持勘查之意，原
判決之認定登載不實云云，有適用法則不當之違誤等語。吳讚樓上訴意旨略以：㈠、原判決於事實內認定：吳讚樓為使日後吳欽棋在核准監督「土庫一場」之職務範圍內能順利運作，而賄賂吳欽棋云云；於理由內則援引王金鎮、吳讚樓之供詞，憑以認定上揭犯罪事實，然公務員有無違背職務之行為，應以法令規定其職務上之義務責任為何，苟其所應為或不為與法令規定無悖，即不得認其為違背職務之行為，原判決僅憑前揭證言，未能說明吳讚樓要求吳欽棋為違背職務之行為，以及吳欽棋收受賄賂後，為何種違背職務之行為，吳讚樓於行賄時只是要求吳欽棋利用職務上之便利，而給予「土庫一場」營運順利，並未要求吳欽棋為違背職務之行為。又吳欽棋收受賄賂後之作為或不作為之結果是否達到違背職務之程度？收受賄賂與其職務上之行為是否有對價關係？原審俱未說明，遽以論斷吳讚樓有使公務員違背職務之行為而交付賄賂之罪刑，不僅有違證據法則，亦有判決不備理由之違法。㈡、原判決認定吳讚樓對於吳欽棋關於違背職務之行為，先後多次交付賄賂，論以連續犯云云，然吳讚樓先後多次交付吳欽棋之金錢，係基於同一次行賄與收賄之合意，以求「土庫一場」營運順利，所侵害之法益僅有一個，分次交付之金錢應屬同一交付賄賂之數個舉動，僅成立單純一罪，原判決有判決不適用法則之違法等語。廖振宏上訴意旨略以：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款以行為人須明知違背法令而圖利為構成要件，從而不能僅憑公務員執行職務行為失當因而使人獲利，即推定被告具圖利之犯意，是廖振宏是否成立違背職務行賄罪，應以公務員執行職務之行為是否違背法令為前提。環保局於八十八年八月十三日八八雲環一字第一六一八一號函覆稱：空污部分作業過程應遵守空氣污染防制規定法相關規定，不得造成污染等語，經李丁興簽擬：有關現有石業公司乙案依環保局函示規定辦理等旨，嗣於承辦人員張隆生會同李烊錔等前往現場會勘後，認竣工圖與規劃申請書相符後，於同年九月二十二日簽請准許現有石業公司領取啟用同意書時，李丁興、李烊錔均未在「初審會勘審查紀錄表」及「複審審查表」表示意見，亦未將函文會簽建設課張隆生、林材謙等人，原判決以其等對上開函文視而不見，刻意違背云云，採證自屬違背證據法則。㈡、環保局上揭函文內並未提及土資場必先取得空污部分之固定污染源操作許可證始得核發設置許可書、啟用同意書，李丁興、李烊錔亦未在該公文上為此記載，且「土庫一場」設置啟用之審查期間係在八十八年間，未有行政院環境保護署（下稱環保署）八十九年十一月二日（89）環署空字第００六四七八九號函之適用，足見「堆置體積超過一千立方公尺」係指實際堆置土石方之數量而言，並非指「設計數量」，何況「土庫一場」核准設置啟用之時，不可能有堆置土石方超過一千立方
公尺之情事，土資場業者無需申請取得固定污染源設置、變更及操作許可證，張隆生、林材謙、林全合、吳欽棋等核准「土庫一場」之設置並同意使用，即屬合法之行為，則廖振宏簽准設置及啟用，並無違背法令。廖振宏縱有交付款項予吳欽棋收受，亦無從論以違背職務行賄罪，原判決誤解上開函示，有違證據法則。又固定污染源設置許可證之申請取得，與土資場之設置啟用，並無先後順序可言，亦即並無要求土資場必須先取得固定污染源設置許可證，始得核准設置土資場，原判決有認定事實不憑證據之違法等語。檢察官上訴（檢察官對王士正提起第三審上訴部分，業經撤回）意旨略以：㈠、原判決雖對於吳讚樓、廖振宏依貪污治罪條例第十一條第一項對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂部分，予以論罪。然對於其等違反同條例第十一條第一項對於公務員，關於違背職務之行為，交付不正利益部分，與前罪係屬裁判上一罪，原審未併予判決，有已受請求之事項未予判決之違法。㈡、吳欽棋、林全合、林材謙關於貪污治罪條例第十一條第一項對於公務員，關於違背職務之行為，交付不正利益部分，其等對於土資場之設置、管理之行事，應受到環保局相關函示之拘束，卻接受土資場業者招待喝花酒達一、二十次。且其等明知業者招待公務員之目的，係為求申請土資場得以獲准，竟接受不正利益，並與職務之行使具有對價關係，原審認定未成立前揭條例罪行，有判決不適用法則之違法等語。惟按：㈠、現有石業公司係於八十八年二月一日以現字第八八０００號檢具相關文件向土庫鎮公所申請設置「土庫一場」，嗣於八十八年六月十六日復以現字第八八００三七號函呈報申請堆置場轉運站計畫書，送請土庫鎮公所審查，有上開函文在卷可憑（見張隆生、王士正、林材謙九十二年四月十四日答辯狀卷㈠＜下稱張隆生等答辯狀卷㈠＞第二十七、三十一頁）。原判決因於事實欄先後認定現有石業公司係於八十八年二月一日向土庫鎮公所提出申請，因書面頁碼排序不符「土資場設置管理要點」之規定，遭退件駁回，八十八年六月十六日再提出聲請（見原判決第五頁、第十頁㈡），於理由內援用現有石業公司上開函文及林材謙於第一審證稱：八十八年六月十六日係請現有石業公司重新製作計畫書送審等語（見第一審卷㈣第二九四頁背面），憑以認定現有石業公司係於八十八年六月十六日重新提出聲請（見原判決第三十五頁⑶），並無理由矛盾之違法情形。㈡、依雲林縣政府九十二年六月日九二府工石字第九二一四四００二二八號函記載：申請土資場「設置」部分係委託各鄉鎮公所代辦至八十九年六月二十日；土資場「營運」部分，仍持續委託代管至九十年十二月底止，其間並無間斷等旨（見函查資料卷第二０七頁）。則原判決認定「土庫一場」係於八十八年九月十四日核發設置許可書，同年九月二十八日核
發啟用同意書，「土庫二場」係於八十八年十二月二十九日核發設置許可書（見原判決第六頁倒數第一列起、第十五頁倒數第十列），所為核准行為均在吳欽棋擔任鎮長及雲林縣政府委託之期限內，於法即無不合。㈢、公私場所於設置或變更經中央主管機關指定公告之固定污染源，應檢具空氣污染防制計畫，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發許可證後始得為之，前項固定污染源設置或變更後，應檢具符合排放標準之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發許可證後，始得操作，八十八年修正空氣污染防制法第二十四條定有明文，環保署九十二年四月二十三日以環署廢字第０九二００二四七七五號函亦為相同之函覆（見第一審函查資料卷第四十八頁背面）。又申請設置棄土場涉及水土保持及環境影響評估者，應依水土保持法及環境影響評估法等法令辦理，並應檢附各該機關核可文件，始得核發設置許可，雲林縣營建工程剩餘土石方處理及資源堆置處理場設置管理要點第二十五條定有明文（見偵字第三九三八號卷㈡第七十二頁），且如後所述，環保局函覆土庫鎮公所：堆置體積如超過一千立方公尺，應提出設置操作許可。則所稱「堆置體積超過一千立方公尺」當係指「設計數量」而非「堆積數量」，否則主管機關即無從為事前之審查據為核發之準據。廖振宏徒憑己見，認係「堆積數量」，指摘原判決解讀錯誤云云，殊非第三審上訴之合法理由。又李丁興於「土庫一場土方資源堆置場初審會勘審查表」環境保護欄內記載：「有關環境評估及污染防制計畫是否可行，俟環保局函後再行辦理」。嗣環保局於八十八年八月五日八八雲環一字第一五二０八號函覆土庫鎮公所稱：堆置體積如超過一千立方公尺，依行政院衛生署第五批公告應提出設置操作許可。課員李烊錔簽擬：一、現有石業公司已補送相關計畫，擬函請環保局審核。二、存參等旨。林全合、吳欽棋亦在上用印。雲林縣政府環保局再於八十八年八月十三日八八雲環一字第一六一八一號函覆土庫鎮公所稱：空污部分：作業過程應遵守空氣污染防制規定法相關規定，不得造成污染等語，李丁興簽擬：有關現有石業公司乙案依環保局函示規定辦理等旨，吳欽棋、林全合亦均在公文上用印（見偵字第三九三八號卷第一三八、一三九頁），於第二次初審會審紀錄表內，李烊錔亦於環境保護欄內附註稱：一、依環保局八十八年八月五日八八雲環一字第一五二０八號函應提環境影響說明書、依環保局八十八年八月十三日八八雲環一字第一六一九號函示辦理等旨，吳欽棋、林材謙及張隆生均在會勘審查表上簽章（見偵字第三九三八號卷㈠第一三七頁）。張隆生於八十八年九月十四日簽准現有石業公司領取「土庫一場」設置許可書時，林全合、林材謙、吳欽棋均在其上用印；同年九月二十八日張隆生簽擬核發啟用同意書時，林全合、林材謙、吳欽棋亦在簽
呈用印（見張隆生等答辯狀卷㈠第四十七頁、偵字第三九三八號卷㈠第一四０頁、張隆生等提出狀紙卷第二二七頁）。則吳欽棋、林材謙於「土庫一場」第二次初審審查時，已知悉「土庫一場」之設置應依環保局上開函示辦理，且林全合、吳欽棋於環保局函文內用印，則其亦知悉其內容。又所謂設置係指廠房建造及設備之安裝；所謂操作係指堆置行為，亦經主管機關函示在卷（見第一審函查資料卷第一一二頁）。環保局上開八八雲環一字第一五二０八號函已明白指示：堆置體積如超過一千立方公尺，依行政院衛生署第五批公告應提出設置、操作許可。林全合、吳欽棋既在上開雲環一字第一五二０八號函上用印，而林材謙亦於第二次審查時知悉應依環保局函示情形辦理，則吳欽棋、林全合、林材謙就未取得設置許可，不得許可設置及操作行為當知之甚明。則原判決據以認定吳欽棋、林全合、林材謙明知「土庫一場」並未取得操作許可，違背環保局之指示，違法核發給現有石業公司准予設置「土庫一場」及啟用同意書。於法即無不合。縱證人李丁興、李烊錔於第一審證稱並未將上開環保局之函示會簽云云，亦不影響原判決所認定之事實，於判決結果不生影響，自不得據為第三審上訴之合法理由。㈣、環保局就現有石業雲林分公司設置「土庫二場」時，於八十八年十二月十六日八八環雲一字第二四三八四號函覆土庫鎮公所稱：空污部分，如堆置體積超過一千
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