最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五七六二號
上 訴 人 陳志科
選任辯護人 張崇哲律師
上 訴 人 吳岳朋
選任辯護人 羅豐胤律師
林正雄律師
張國楨律師
上 訴 人 許世明
選任辯護人 阮春龍律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國九十九年十一月二十五日第二審判決（九十八
年度上訴字第二五三五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署
九十七年度偵字第二二六、二四九六、二八二六、二八三六、二
八三七、三八四一、四○七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、吳岳朋部分及陳志科、許世明違法搜索以外部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件關於上開部分，經原審審理結果，認為上訴人陳志科、許世明原係南投縣政府警察局（下稱南投縣警局）南投分局（下稱南投警分局）警員，吳岳朋係同上警察局仁愛分局（下稱仁愛警分局）警員（上述三人原均係南投警分局南投派出所警員，吳岳朋於民國九十六年十二月三十一日調任仁愛警分局），均係依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，其中陳志科有如原判決附表（下稱附表）十編號⒈、⒉、⒋之①及③、⒌之②及③、⒍之①及③、⒎、⒏之②所示之轉讓第一級毒品海洛因、藉勢勒索財物、妨害自由、藉勢強占財物、未經許可無故持有海洛因及第二級毒品甲基安非他命、縱放依法逮捕拘禁之人、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝等犯行，許世明有附表十一編號⒈、⒉之②所示藉勢強占財物犯行，吳岳朋則有原判決事實欄所載侵占公務上持有之物及未經許可無故持有海洛因之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於陳志科附表十編號⒈、⒉、⒍之③部分及吳岳朋部分之科刑判決，（陳志科部分）於為刑法新舊比較後，改判依想像競合犯從一重論陳
志科以如附表十編號⒈、⒉、⒍之③所示之罪刑，及依想像競合犯從一重論吳岳朋以犯公務上侵占罪，處有期徒刑四年，及為相關從刑之宣告；並維持第一審關於陳志科上開其餘部分及許世明部分之科刑判決（陳志科、許世明處刑分別詳如上開附表十其餘部分及附表十一上開部分所載，其中附表十編號⒌之②及許世明部分均依想像競合犯從一重處斷），駁回陳志科、許世明各該部分在第二審之上訴。陳志科、許世明撤銷改判所處之刑（包括後敘違法搜索部分）與有罪上訴駁回部分所處之刑，主刑部分並分別定應執行有期徒刑十六年四月、四年五月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於上開論罪部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。陳世科上訴意旨略稱：⑴許至衛曾向第一審法院具狀詢問如何申請檢舉獎金，不能排除其為貪圖檢舉獎金而構陷陳志科之不正動機，其證言之真實性可疑，原判決未有補強證據，且未查明陳志科所轉讓予許至衛、沈承舉者，如何確為海洛因，及確切之犯罪時間，有理由不備、適用證據法則不當及調查未盡之違法。⑵吳俊來於第一審證述陳志科係在第三通電話時恐嚇其要交付毒品給賴義南，其於偵查中則供述陳志科在第一通電話即要求其交付毒品給賴義南，當時並未出言恐嚇，即非受陳志科藉勢勒索。其先後陳述不一，何者為真，原審未加詳查，有調查未盡及判決違背證據法則之違法。且其中涉及違反毒品危害防制條例部分，並未經充分辯論、告知罪名，即逕行判決，侵害被告之辯護權，並違背程序法則。⑶魏慶甯證述其遭陳志科非法扣手銬，其在場之同居人潘麗鈴卻證稱未注意到；又依魏慶甯於第一審之證述，其遭強占之現鈔共為新台幣（下同）二十萬元，在場之潘麗鈴卻自始未提及有何金戒指存在，足認魏慶甯之證詞有瑕疵，又無其他證據可為補強，原判決認定陳志科非法剝奪魏慶甯之行動自由，並強占魏慶甯千元、百元紙鈔各一百張及黃金戒指一只等部分，有適用法則不當、理由矛盾及調查未盡之違法。⑷原判決既認陳志科係對洪志榮違法搜索，則洪志榮即非屬受依法逮捕之人，且搜索洪志榮當日，陳志科並無領用槍、彈之紀錄，無洪志榮所稱持槍搜索之情，洪志榮另稱其遭強占之毒品，亦未扣案，而查無其他憑據。原審未為究明，認陳志科縱放洪志榮，成立刑法第一百六十三條第一項之罪，並以洪志榮之指述，認陳志科強占毒品等財物，有適用法則不當、理由矛盾及調查未盡之違法。⑸曾永良所稱其遭陳志科非法上手銬剝奪行動自由部分，別無其他證據可認屬實，其另指稱陳志科強占毒品部分，亦無扣案毒品可認確有其事及毒品數量、種類為何；且其於調查及偵查中均供述陳志科後來還其四包海洛因及十包（甲基）安非他命，
徵之其於第一審供陳通訊監察譯文中所述「１ㄓㄨ」為一兩，足認扣除返還部分，持有毒品應非原判決所認定之海洛因一兩及甲基安非他命二錢重量；又其於通訊監察譯文中所稱「連那支都被他收走」，有可能為開山刀，非必為槍枝。原判決僅憑曾永良之指證，認陳志科有上揭犯行，復未說明違反槍砲彈藥刀械管制條例部分與曾永良所稱其另案遭查扣槍枝之關聯性，有理由矛盾、理由不備及調查未盡之違法。⑹洪志榮所述其於九十七年四月九日遭陳志科、許世明強占毒品等財物部分，與陳文勇所述其遭強占毒品等財物部分，均無查扣毒品及其他補強證據可為證實，關於現金三、四萬元部分，在場之張正賢亦證稱未看見，不能證明有該行為；原判決單憑洪志榮、陳文勇之指證為論罪依據，有理由不備、調查未盡之違法等語。許世明上訴意旨略稱：⑴陳文勇對於其遭許世明等前往搜索當時，持有毒品數量究竟多少，前後證述不一，洪志榮於原審作證時則稱不知其事。原審對洪志榮所稱不知其事之有利許世明證據，未說明不採之理由，亦未究明陳文勇所供虛實，即逕予採取，有理由不備之違法。⑵洪志榮對於毒品數量、種類及放置地點，均供述不一，又無其他佐證，顯屬虛偽，而張正賢之證述，係洪志榮事後告知，非親身經歷之傳聞證據，均無可採；且依內政部警政署刑事警察局九十八年四月六日刑偵六二字第0980044156號函，顯示洪志榮翌日向警方之報案，其中並無遭強盜之情節。原判決仍採洪志榮、張正賢之證詞，但未說明許世明就上開部分之有利辯解及事證何以均不足採，有理由不備、理由矛盾之違法等語。吳岳朋上訴意旨略稱：⑴廖淑女所述吳岳朋侵占其毒品，究在查緝證人陳宜溫之前或之後，在派出所「小房間處」抑在「製作筆錄時」，其時點、地點均反覆矛盾，證詞有諸多瑕疵，難認實在；原審未調查其他補強證據，即採為論罪之唯一依據，有理由不備及違背嚴格證據主義、經驗法則之違法。⑵簡良吉於偵查中證述其未見吳岳朋將八包海洛因放入口袋，陳志科亦證述伊當天回到派出所支援，廖淑女對伊稱被查扣毒品二包各語，且廖淑女當時果有海洛因遭侵占，卻未隨時檢舉，不合常情，案內又無該八包海洛因之實據，原審未調查其他積極證據，又未說明其不採上開有利吳岳朋事證之理由，僅以廖淑女前後矛盾之證詞為論罪依據，有理由不備、調查未盡之違法。⑶原判決對於廖淑女等於調查或偵查中之陳述，與審判中證述內容不符部分，並未說明如何具有「相對可信性」及「必要性」之要件，遽認均具證據能力，不符合證據法則，並有理由不備之違法。⑷王雅蘭並未向吳岳朋告稱其有向廖淑女購買毒品之情事，有其於第一審之證詞可稽，原判決卻認定吳岳朋有接獲王雅蘭電話舉發廖淑女販賣第一級毒品之事，有認定事實不依證據之違法。⑸侵占罪為即成犯，原判決既認吳岳朋之該犯行係在「
當晚第一次查獲回南投派出所後，查緝證人陳宜溫前」，又就吳岳朋被訴嗣又前往廖淑女之住處搜索而侵占珠寶等物，認不成立犯罪部分間有實質上一罪關係，對於吳岳朋何時犯公務上侵占罪之認定，有理由矛盾之違法等語。惟查：採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。本件關於原判決認定上訴人等有上開犯行，經以：㈠、陳志科轉讓海洛因予許至衛、沈承舉施用部分，係經許至衛於偵查中、沈承舉於偵查中及第一審證述互為一致，徵之其二人均因違反毒品危害防制條例等案件分別入於台灣嘉義監獄、台灣雲林監獄（現分別為法務部矯正署嘉義監獄、同署雲林監獄）執行，有其等台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，無串證誣陷陳志科之可能，且陳志科以許至衛名義辦理現金卡供己使用，畢竟獲有利益，其因此願意滿足許至衛施用毒品之需要，亦屬合理等情。論斷至為明確。而許至衛、沈承舉之指證，有上揭其餘事證可佐，堪信真實，原判決執為論罪依據，自無不合。且許至衛、沈承舉均為施用毒品之人，既自陳志科處取得其所交付之海洛因施用解癮，又未曾質疑非係海洛因，自無調查其是否確為海洛因之必要，原審未為該部分之查證，即不能謂有違失。又犯罪時間之記載，旨在辨別犯罪之個別性，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素；許至衛、沈承舉就陳志科交付海洛因供其等施用等情，已證述明確，縱未能確認詳細時間，並無礙於犯罪個別性之辨別，自不生違背法令之問題，更不得執為第三審上訴之適法理由。㈡、陳志科藉勢勒索吳俊來提供海洛因並轉讓賴義南施用部分，經吳俊來於偵查中及第一審證述明確，於第一審並證稱：陳志科要伊拿毒品給賴義南止癮，於第三通電話對伊揚稱要伊從家裡走出去，賴義南會去找伊，如果伊不接電話也不要緊，三天之內就會讓伊出事各語，而遭陳志科藉勢勒索海洛因，並經伊轉讓予賴義南施用。參酌賴義南於偵查中亦證述其確因毒癮發作，打電話向陳志科借錢，陳志科要伊找吳俊來，吳俊來就交伊一包零點四公克海洛因之情，堪認屬實。又刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」此項規定旨在使被告能充分行使防禦權，是形式上縱未告知犯罪嫌疑及所犯罪名，而於訊問被告過程中，已就被告之犯罪嫌疑及所犯罪名之構成要件，為實質之調查，並賦予被告辯解之機會者，被告防禦權之行使已獲確保，踐行之訴訟程序雖有瑕疵，仍於判決本旨顯無影響。原判決以檢察官起訴書原即載明陳志科利用吳俊來轉讓海洛因予賴義南之事實，並經陳志科及其辯護人於審判期日為充分完整之辯護，況該所犯二罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，應從一較重之藉勢勒索罪處斷，增加之該轉讓第
一級毒品罪名，縱未經告知，並不影響陳志科辯明、辯護之權利等情，即無不合。陳志科就此仍執詞爭辯，自非適法之第三審上訴理由。㈢、吳岳朋侵占公務上持有警方查扣廖淑女持有海洛因八包部分，係以廖淑女於偵查中、第一審證述之主要情節相符，參酌王雅蘭證述係其以行動電話提供線索予吳岳朋而前往查獲廖淑女之情，及有卷附南投警分局員警工作紀錄簿（記載九十六年一月十日凌晨一時許由南投警分局南投派出所所長陳志盛及巡佐吳宇彬、吳岳朋、陳志科、陳智鑌查獲廖淑女海洛因二包，分別重零點三公克、零點二五公克）、扣押物品目錄表等證據可稽，復敘明：⑴廖淑女涉犯販賣第一級毒品部分，嗣始另經南投縣警局刑警大隊賴啟賢小隊長等持法院所核發搜索票執行搜索查獲，而經檢察官提起公訴，及經法院判處罪刑並定應執行有期徒刑十六年確定，有賴啟賢之證述等在卷可按，而本件吳岳朋僅移送廖淑女涉犯施用毒品罪嫌（此部分施用第一級毒品案件，經台灣南投地方法院檢察署呈請台灣高等法院台中分院檢察署函轉台灣台中地方法院檢察署偵辦，由該署以九十六年度偵字第一一五０七號聲請簡易判決處刑，而經台灣台中地方法院以九十六年度中簡字第一五五三號判處有期徒刑四月，並就扣案二包海洛因驗餘淨重零點一五公克諭知沒收銷燬之），廖淑女對於偵辦其販毒重罪之賴啟賢，反不予誣陷，足見廖淑女對吳岳朋不利之陳述信而有徵。⑵證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。廖淑女就當時吳岳朋對其表示「我只扣妳二包，妳滿不滿意這樣」等語，起意侵占查扣毒品之時點，究係在查緝陳宜溫之前或之後，其於偵查中先後所述固略有歧異，但其上述之指證，主要情節既屬一致，即不能以該細微末節之歧異即推翻其全部證詞之可信性，且應依其於第一審交互詰問時證述上述地點係在南投派出所之小房間內，認定該時點係於當晚第一次查獲回南投派出所後、查緝陳宜溫前所為，較符合實情。⑶王雅蘭於原審證述：伊向廖淑女買海洛因時，廖女自內衣內拿出大概三、四包海洛因，將其中一包賣給伊後，其餘放回內衣內，伊前亦曾向廖淑女購買毒品，廖淑女毒品大部分都藏在胸罩內，九十六年一月九日購買時廖淑女已將全部毒品掏出來云云，辯護人即據此辯稱廖淑女所述當日遭吳岳朋查獲十包海洛因一節不實，然廖淑女固僅自內衣內掏出三、四包毒品，但王雅蘭何能知悉廖淑女內衣內即必無其餘毒品，足認該所辯為無可採各等情。俱經論證、指駁詳明。且依廖淑女所述其係在南投派出所之小房間內，自胸罩內拿出毒品之情，在所內之陳志科及同遭查獲之簡良吉未必目擊或知悉全部過程，原審未以其等所述未見吳岳朋將八包海洛因放入口袋、係查扣二包海洛因等詞，執為吳岳朋有利認定，自無違
誤。至王雅蘭於原審證述：伊係提供線索予警方，並無要指證廖淑女販賣毒品等語（見原審卷二第五五頁），原判決引用該證詞，理由卻謂「可知被告吳岳朋所取得之情資係廖淑女販賣毒品予證人王雅蘭，並非僅施用、持有毒品，被告吳岳朋卻僅移送廖淑女涉犯施用毒品罪嫌」等語，而與該卷內證據資料不符，但除去該部分理由之論述，原判決依上揭其餘卷內事證之論斷，就吳岳朋之犯罪事實仍應為同一之認定，吳岳朋執此指摘原判決違法，仍與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈣、陳志科與洪守忠（業於九十八年九月四日羈押中死亡，經第一審判決公訴不受理確定）共同對魏慶甯妨害自由（即將魏慶甯上手銬，非法剝奪其行動自由）、藉勢強占財物部分，業據魏慶甯於偵查中及第一審指證歷歷，參酌：⑴陳志科與洪守忠至魏慶甯位於南投縣草屯鎮住處違法搜索（此部分於本判決理由乙論敘）日均為輪休，陳志科於當日並有領、還槍枝情形，有南投警分局南投派出所當日勤務分配表、南投縣警局員警出入及領用槍彈無線電登記簿在卷可考，行跡已有可疑；⑵潘麗鈴於調查人員詢問及偵查中亦證述：當時由陳志科開始搜索，洪守忠在旁看守伊等，後來洪守忠也一起搜索，在床邊布櫃中找到魏慶甯所置放約十餘萬元之現金，同時也找到一批珠寶首飾，伊記得該批首飾有手鍊及項鍊、耳環等白金鑲翡翠珠寶，另伊當時有聽到陳志科問魏慶甯裡面裝著是什麼，魏慶甯答說那是葡萄糖等語之對話，後陳志科、洪守忠二人將伊及魏慶甯帶到樓下，陳志科表示沒有伊的事，要求伊先至二樓，一會兒伊聽到樓下沒有動靜後下樓察看，發現該二名員警、魏慶甯及放在地上裝有現金及珠寶的背包都已不見，另魏慶甯之休旅車也不在了，才知道其等已離去；後來行動電話響起，係魏慶甯來電要求伊在家中等他，不要亂跑，不要亂說話，他馬上回來；事後聽到魏慶甯向伊表示，十餘萬元現金及一批珠寶被「志科」等二名員警拿走，很不甘心等語綦詳，復於第一審為與該主要內容相同之證述，⑶曾永良於偵查中證述：九十七年二月某日，伊與魏慶甯、潘麗鈴去高雄找朋友，當日下午魏慶甯要去台中開庭，當日早上去找魏慶甯時，見其在算錢，大約有二十幾萬元，而當天晚上約二十三時許，魏慶甯打電話叫伊過去，要向伊要錢，說當天開完庭回來在其住處被搜索，將其現金及珠寶、相機等物取走等語。可為相互佐證，陳志科此部分犯行堪以認定各等情明確。又依潘麗鈴所述，魏慶甯遭陳志科等違法搜索後，與搜出之現金、珠寶等均遭陳志科帶走，嗣並以電話囑咐潘麗鈴「在家中等他，不要亂跑，不要亂說話」各情，此與魏慶甯所述其遭陳志科等以車載至南投縣草屯鎮九九峰露營區附近，除要求再提供毒品來源供其等查緝外，並要求魏慶甯打電話交代潘麗鈴不得對外傳述之情節，堪認相符，則魏慶甯證述其遭
陳志科等上手銬非法剝奪其行動自由及強占財物，乃有其佐憑，原判決據以論罪，即非無據；且衡諸魏慶甯與潘麗鈴遽遭員警多人侵入家中，進行樓下、樓上之違法搜索，情況不免慌亂無主，潘麗鈴自未必察覺魏慶甯遭上手銬及搜出現金之情形，原審未以之認魏慶甯之指證欠缺真實性，要無不合。㈤、陳志科與洪守忠共同藉勢強占洪志榮所有財物，持有毒品海洛因、安非他命及縱放人犯部分，業據洪志榮於偵查中、第一審指證不移，陳志科與洪守忠亦供承確有該同至洪志榮友人即綽號「阿達」仔之不詳姓名人位於台中縣烏日鄉溪尾村（已改制為台中市○○區○○里○○○路三○之六號住處之情事，並有證人徐元績（於偵查中證述：伊當時在場，約十七、十八時許，有人在外喊門，洪志榮將一只裝有海洛因與安非他命之小皮包丟入床下，旋見三名男子踹門進來，有二名表示為警察並出示證件，洪志榮遭陳志科以手銬銬住，並被帶走，伊在「阿達仔」家中時，有看見洪志榮戴有一條項鍊墜子是玉珮，手上還有金戒指，然隔了二、三天後，伊在草屯療養院遇到洪志榮，向伊表示當天被帶走後，遭警察拿走項鍊、戒指、現金等財物等語，並指認陳志科及洪守忠，復於第一審再就上情證述明確）、陳冠宏（於偵查中及第一審證述：本件原係伊提供線索予陳志科，事後二、三天在「阿達仔」住處，確聽聞洪志榮提及被帶走毒品、黃金項鍊等物品等節）之證詞等可佐，犯行堪以認定等情。論斷已臻明確。又陳志科等係當場查獲洪志榮非法持有毒品乃予以逮捕，既經原審認定屬實，此與陳志科等搜索之適法性原為二事，原判決就陳志科嗣擅自將洪志榮釋放之行為，論以刑法第一百六十三條第一項之縱放人犯罪責，自無違誤。至洪志榮所稱陳志科等當時持槍一節，卷內固無該日領槍紀錄可查，但洪志榮並未確認係警用槍枝，是否真槍，卷內亦缺憑據，尚不得據此即指洪志榮之證詞全屬虛構，原審縱未進一步究明，於陳志科犯罪事實之認定及判決結果不生影響，自非適法之第三審上訴理由。㈥、陳志科與洪守忠共同對曾永良妨害自由、藉勢強占財物，及無故持有海洛因、第二級毒品甲基安非他命暨具有殺傷力之改造手槍部分，經曾永良於偵查中、第一審指證不移，陳志科與洪守忠亦不否認有於九十七年三月二十日十七時許至曾永良位於南投縣南投市○○○路三三六號「勝緯大樓」租屋處查緝毒品之事，參以：⑴陳志科與洪守忠當時分別為輪休或休息時段，卻仍攜槍外出查緝，當日查緝完畢回所後，復於工作紀錄簿記載並無成果，有南投警分局南投派出所當日勤務分配表及南投縣警局員警出入及領用槍彈無線電登記簿、員警工作紀錄簿可稽，其等既專程於輪休或休息時段外出查緝，理應線報齊全，結果竟又無功而返，殊屬可疑。⑵曾永良於偵查中，就卷附九十七年三月二十二日二十時零七分許其與「國良」者行動電話通
訊監察譯文內容中所述「我是沒事情，但是那些東西，連那支都被他收走，專門來處理的」一詞，是指陳志科搜索完後，將伊放在租屋處之海洛因及改造九○手槍與一支開山刀都拿走之意，其中「那支」即指改造的九○手槍；另九十七年四月三日十五時三十九分許其與陳志科間監聽譯文中，陳志科提及「……但是我跟你講，不要隨便在外面講一些有的沒的」、「啊那該有的東西我會還你啦」各語，則指陳志科要伊不要在外亂說伊租屋處搜索之事，及若伊成功將鹿港藥頭引出，其會將至伊租屋處搜索之海洛因、安非他命與九○手槍還伊等語明確。且曾永良因持有陳志科返還上開改造手槍，嗣涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判刑確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，足徵曾永良指證屬實。俱經論證詳明，犯行洵堪認定。又卷內並無顯示曾永良所指陳志科強占之毒品，實非毒品之任何事證，雖曾永良於調查人員詢問及偵查中，曾供述陳志科事後有還其四袋（或包）海洛因及十袋（或包）甲基安非他命之語，但僅還「些許」，業經曾永良於第一審證述在卷（見第一審卷十六第三三三頁）；況陳志科係於強占財物行為完成後，僅事後歸還部分財物，並不影響其罪責之成立，自不能指原判決關於該部分事實之認定有誤。㈦、陳志科、許世明共同對洪志榮藉勢強占財物及無故持有海洛因、甲基安非他命部分，業據洪志榮於偵查中及第一審、原審指證綦詳，並有在場證人張正賢於偵查中之證詞（於偵查中、第一審證述其於九十七年四月九日，在洪志榮位於彰化縣芬園鄉○○路○段二○巷九弄三一號住處，目擊洪志榮確遭陳志科等二名警員取走海洛因及甲基安非他命之情），及參以：⑴陳志科於偵查之初即承認其與許世明於九十七年四月九日，同至洪志榮位於上址住處之事實，許世明則於調查人員詢問及偵查中原均否認曾與陳志科至彰化縣芬園鄉偵辦案件，嗣始承認上情。且當天陳志科、許世明之勤務均係於八時至二十四時支援偵查隊，並均於當日五時領槍，迄當日二十二時退勤歸還，有南投警分局南投派出所勤務分配表二紙及南投縣警局領用槍彈無線電登記簿在卷可憑，而其等於領配槍枝之情形下，未確實待命支援偵查隊，卻同至轄區外之彰化縣境洪志榮住處，實啟人疑竇。⑵同日十六時零九分許賴忠立與張正賢間、同日十六時四十八分張正賢與洪志榮間之通訊監察譯文內容，亦均言及有二名員警至洪志榮住處各情，可互為佐證，堪認洪志榮所述上情屬實。陳志科、許世明之犯行均足認定。又張正賢於調查、偵訊筆錄均已供述洪志榮事後向其表示係遭取走毒品及現金等財物（見編號６偵查卷〈即他字第三０號卷二，下同〉第三三、四二頁），且其原雖在場，旋遭命離去，未必即能清楚目擊洪志榮遭陳志科等人取走毒品及現金之種類、數量；另內政部警政署刑事警察局九十八年四月六日刑偵六二字
第0980044156號覆函，旨在說明彰化縣警察局鹿港分局偵查隊賴小隊長帶同洪志榮前往請求協助查訪洪志榮疑似遭強盜案件之相關資料（見第一審卷四第三五頁），並非洪志榮表示無本件遭強取毒品等財物情事。是原審仍憑洪志榮之指證為論罪依據，自無違誤。㈧、陳志科、許世明共同對陳文勇藉勢強占財物，及無故持有海洛因、甲基安非他命部分，業據陳文勇於偵查中、第一審指證詳明，並經當時在場之洪志榮證述屬實，犯行亦堪認定。且洪志榮於偵查中證述：「他們（陳志科、許世明）叫我打電話叫陳文勇去我家，陳文勇去我家以後，一樣也被他們搜刮身上的財物，我有看到他們拿毒品及錢」等語綦詳（見編號６偵查卷第二八、二九頁），其於原審作證時，就上開事實雖稱：「因時隔已久，我不記得」及「（問：你有無看到陳文勇從何處拿出錢包？）不知道」各語，但又稱「我想說要看開一點，若能原諒我就原諒他們」，及稱上開於偵查中所述為實在（見原審卷二第四八頁），顯見其於原審作證時，無非時隔久遠而記憶不清或有意原諒陳志科等被告，始為上開供述，難認盡符實情，原審未執為有利陳志科、許世明之依據，要無不合。綜合上述，足認原判決關於上訴人等上開犯行之認定，俱有卷內證據資料可資覆按，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則並皆無違背，即不容指為違法。經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於上開部分之上訴俱屬違背法律上之程式，均應予駁回。
乙、陳志科、許世明違法搜索部分：
按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件上訴人陳志科、許世明違法搜索部分（即附表十編號⒋之②、⒌之①、⒍之②、⒏之①部分，附表十一⒉之①），經原審撤銷第一審之判決，改判依刑法第三百零七條之規定論處罪刑，查該罪之法定刑為二年以下有期徒刑，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，陳志科、許世明亦對之提起上訴，該部分之上訴顯為法所不許，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十七 日
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