最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五七五七號
上 訴 人 李建國
選任辯護人 王東山律師
上 訴 人 李金虎
選任辯護人 鐘為盛律師
高進棖律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南
分院中華民國一○○年六月二十四日第二審判決（九十九年度上
訴字第三四一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十五年
度偵字第六一八三號、九十六年度偵字第七○八號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於李建國、李金虎部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人李建國、李金虎均係雲林縣口湖鄉鄉公所技士，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於雲林縣口湖鄉公所辦理「台子村部落排水渠道及防汛道路改善工程」（由技泰營造有限公司〈下稱技泰公司〉得標）估驗、履約管理及計價付款等主管事務，均明知依採購人員倫理準則第七條第十七款規定：「採購人員不得意圖為私人不正利益而高估應付契約價金，或為不當之履約管理」及本工程契約第十三條第一項第二款約定：「半成品之計價，可依該工程項目已完成之比例換算成數量估計價給付九成估驗款。」詎上訴人等基於共同圖利技泰公司之犯意聯絡，違背上開法令及契約內容，並未實際到工地現場進行估驗，且依民國九十三年十月一日當日監工日誌所載，當時完工進度僅百分之五十九點六二，而技泰公司負責人曾煥然所提出之工程估驗單所列估驗金額為新台幣（下同）八百四十萬六千九百元，佔本件工程款一千二百九十六萬元之百分之六十四點八七，顯然高估。李金虎因受曾煥然請託，竟違反上開法令規定及契約內容，未實際查核工程進度及完工情形，僅依曾煥然之申請，即率予全部同意估驗，於「雲林縣口湖鄉公所工程估驗單」上覆核欄上蓋用職章同意估驗計價七百五十六萬六千二百十元（即曾煥然申請估驗計價款8,406,900×0.9＝7,566,210 元）。李建國為本件工程主辦技士，負責本件工程之履約管理，對於工程之施工進度知之甚詳，亦明知九十三年十月一日估驗當時之工程進度與曾煥然所申請計價之比例不符，不應全部准予計價付款，除於「雲林縣口湖鄉公所發包工程部分估驗計價單」、「雲林縣口湖鄉公所工程估驗單」等文件上核章同意計價發給七百五十六萬六千二百十元外，並於簽呈上登載不實
之內容，略以：「請准予支付『台子村部落排水渠道及防汛道路改善工程』第一次估驗款，計新台幣柒佰伍拾陸萬陸仟貳佰壹拾元，請核示」等語。經逐級呈核，由不知情之鄉長王茂三於九十三年十月七日核可付款，致圖利技泰公司溢領第一期估驗款項六十一萬二千一百三十三點二元（九十三年十月一日當時完工進度為59.62％，總工程款為12,960,000 元，至多得准予估驗計價之款項為12,960,000×59.62％×0.9＝6,954,076.8 元。惟本件口湖鄉公所給付之第一次估驗款為7,566,210元，故溢領612,133.2元，起訴書誤為2,506,366.8 元），足以生損害於雲林縣口湖鄉公所。因而撤銷第一審為上訴人等之科刑判決，改判依貪污治罪條例第八條第二項規定減刑後，仍論處上訴人等共同依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，犯對主管事務圖利罪刑（均處有期徒刑二年六月，褫奪公權三年），固非無見。惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，須以為自己或其他私人圖取不法利益之犯意，且已表現於行為，始克相當；而有無此犯意，自應依證據認定之，不得僅以公務員所為之失當行為，可能使人獲得不法之利益，遽行推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。原判決認定上訴人等有其事實欄所載之圖利犯意及行為，依其理由記載，係以李金虎受指示參與本件工程估驗，卻違反契約內容，未實際查核工程進度及完工情形；李建國為本件工程主辦技士，負責本件工程履約管理，依雲林縣口湖鄉公所與監造單位僑龍工程顧問有限公司（下稱僑龍公司）所簽訂之「工程委託技術服務契約書」之約定，監造人李明融應每日提送監工日報表、每月提送工程月報表等相關關於工程進度之報表予李建國，則其對於本工程之施工進度自無不知之理等語為論據（見原判決理由甲、貳、二、㈢）。惟李金虎於九十三年十月一日既未至工程現場估驗，其如何得知當時工程實際進度為何？縱其全然同意技泰公司完工百分之六十四點八七之估驗請求，又如何認定其明知該工程僅完工百分之五十九點六二，而有高估之情形？再依卷附之僑龍公司監工日報表（見九十五年度偵字第六一八三號卷㈠第九十六頁），該表列之「機關簽核欄」，僅見僑龍公司及其負責人之印文，未見口湖鄉公所辦理本件工程任何人員簽註，則李明融是否確實每日提送監工日報表、每月提送工程月報表予李建國查核？如何認定李建國確知九十三年十月一日工程完工之進度？此攸關上訴人等僅係行政疏失或確實明知工程實際進度而有高估付款之情況，均未見原判決於理由予以釐清或敘明，遽為上訴人等成立圖利犯行之諭知，自有判決理由不備之違誤。㈡、又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，所謂「不法利益」，係指合法利益以外，不應得而得之有形、無形之利益而言。若因法令規定或契約本可獲得之利益，自不能謂為不法利
益。本件原判決認定上訴人等有圖技泰公司不法利益六十一萬二千一百三十三點二元，無非係認技泰公司提前取得不應取得之工程款，即認係「不法利益」。然技泰公司請求第一次估驗付款，係依據合約第十三條第一項付款約定，仍屬總工程款之一部，縱上訴人等有違反合約規定，未實際估驗工程完工進度，而有溢付款項之情形，不過為總工程款之提前給付而已，事後仍得於工程完工結算時予以扣除，倘此工程日後全部順利完工（按本工程業於九十三年十二月二十二日完工驗收），而無偷工減料、嚴重瑕疵或其他違反合約而損及口湖鄉鄉公所之情形，該溢付之工程款，能否視為採購人員倫理準則第七條第十七款所謂「不正利益」或前開法條規定之「不法利益」，自非無疑。原審未詳細剖明，遽以上訴人等之失當行為，推論技泰公司所取得之工程款為「不法利益」，亦嫌速斷。㈢、證人保護法第十四條第一項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」。揆其立法目的，係藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他正犯或共犯。既稱因而使檢察官「得以追訴」該案之其他正犯或共犯者，而非繫於必須將其他正犯或共犯予以判決定罪，只要被告或犯罪嫌疑人所供情節並非明顯不合情理，亦非為圖減輕或免除刑責，故意對與案情有重要關係之待證事項為不實之供述，或虛構其他正犯或共犯犯罪之事證，因而使檢察官得以有效偵查起訴該正犯或共犯，即有上開法條規定減輕或免除其刑適用之餘地。惟若於其他正犯或共犯所涉案件被判決無罪之情況下，是否有減免其刑之適用，仍應釐清其無罪之原因，究係被告或犯罪嫌疑人故意虛構犯罪情節，或係公訴人怠於舉證，以致所提證據不足以證明犯罪，抑或有其他原因，致使該案其他正犯或共犯獲判無罪，以決定有無前揭減輕或免除其刑法條之適用，尚不能因其他正犯或共犯判決無罪，即遽認無上開法條之適用。原判決僅以上訴人等雖於偵查中供述同案被告王茂三、王嘉男、蘇國平、呂水清、蔡向榮、余芳維、吳慕禹、蘇芳園為其他正犯或共犯，但其等經法院審理結果均不能證明犯罪，即非本件其他共犯或正犯，上訴人等前開所供，並未使檢察官得以追訴本件其他共犯或從犯，認與證人保護法第十四條第一項規定不符，不能依該法條減輕其刑（見原判決第二十九頁第七至十七行），未進一步剖析前揭同案被告等被判決無罪之原因為何，遽認無上開法條減輕其刑規定之適用，其關於適用法律之判斷，同有未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本
院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。原判決理由甲、肆、三、㈣關於上訴人等，暨丙、貳、一、五關於李國建不另為無罪諭知部分，因公訴人認與上開部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，一併發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十五 日
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