最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五七四六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 賴玄倉
選任辯護人 舒建中律師
上 訴 人
即 被 告 張儷惠
被 告 陳奕勳
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高
等法院中華民國一００年七月二十一日第二審判決（一００年度
上訴字第九五三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九
年度偵字第一三九九三、一四八二八號，九十九年度毒偵字第四
一一五、四二八五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於賴玄倉與張儷惠共犯其附表一編號４、賴玄倉所犯其附表一編號５、６及陳奕勳所犯其附表四編號１至３所示部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
一、原判決附表（下稱附表）一編號４所示（即賴玄倉、張儷惠共同販賣第二級毒品予黃耀毅一次，未遂）部分：本件原審認定上訴人賴玄倉、張儷惠有基於共同營利之意圖，以附表一編號４所載之分工方式販賣第二級毒品甲基安非他命予黃耀毅一次，未遂之犯行。因而撤銷第一審關於此部分所為之科刑判決，改判仍論處賴玄倉、張儷惠共同販賣第二級毒品，未遂罪刑（均累犯，主刑各處有期徒刑三年十月），固非無見。惟查：證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據本身如對於待證事實不足供為證明之資料，而事實審法院仍採為判決基礎，其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。又毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯同條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證
據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據。本件原判決認定賴玄倉、張儷惠有前揭犯行，係以：證人黃耀毅於警詢及偵查中之證述，及賴玄倉所使用之門號0000000000號行動電話（下稱賴玄倉行動電話）與黃耀毅所使用門號0000000000號行動電話（下稱黃耀毅行動電話）於民國九十九年三月六日之四則通訊監察譯文為其論據。然賴玄倉、張儷惠均自始堅詞否認有上開共同販賣甲基安非他命之犯行。而稽諸原判決所引黃耀毅之警詢證詞：伊於九十九年三月六日二時五十三分打電話向賴玄倉騙稱要「四分之一」的安非他命，約在賴玄倉新北市○○區○○路住處（下稱賴玄倉住處），但賴玄倉沒有交付安非他命給伊；經伊指認警方所提示照片結果，確認賴玄倉、張儷惠、陳武忠、陳峯永、吳承洲等五人就是販賣安非他命給伊之人等語（詳見原判決第十七頁第十八行至第二十五行）。另援用黃耀毅於偵查中所證述：伊有以行動電話跟賴玄倉、張儷惠等人連絡買毒品，伊都是打賴玄倉行動電話，跟賴玄倉說伊要新台幣（下同）一千元、二千元的安非他命，然後再約定交付毒品地點，通常都是張儷惠拿過來；九十九年三月六日二時五十三分伊打行動電話要向賴玄倉購買「四一」的安非他命，價錢為一萬二千元左右，伊到賴玄倉住處跟他拿，伊有進去賴玄倉家，但是因為沒有帶錢，所以張儷惠不願意賣給伊；賴玄倉負責接電話，張儷惠負責裝毒品給伊，因為伊是跟賴玄倉比較熟，伊都是跟賴玄倉連繫，賴玄倉會叫伊直接跟張儷惠連繫等語（詳見原判決第十七頁第二十七行至第十八頁第五行）。如果均無訛，黃耀毅上開警詢及偵查筆錄，關於販賣毒品者及交易過程等重要事項前後證述已不盡一致。況再詳觀原判決所引據賴玄倉與黃耀毅間之四則通訊監察譯文：「①九十九年三月六日二時二十六分二時秒：Ａ：喂怎樣？被他裝去？Ｂ：沒啦，人家剛到而已。Ａ：喔！喔！Ｂ：我現在再跟他說。Ａ：喔。②九十九年三月六日二時五十三分五十八秒：Ａ：喂。Ｂ：大仔，四一啦，不夠。Ａ：不夠？Ｂ：……我過去喔Ａ：好。Ｂ：你弄好喔。Ａ：好。③九十九年三月六日三時一分二秒：Ａ：喂。Ｂ：大仔，好了喔？Ａ：好了。Ｂ：我想說你怎沒打給我，我馬上過去。Ａ：好。④九十九年三月六日三時十四分十八秒：Ａ：喂。Ｂ：我在樓下（註：住家或工廠？）」等語（見原判決第十六頁第二十六行至第十七頁第十七行）。核上開各譯文，均非與張儷惠之對話，且各該對
話內容亦均與張儷惠無任何關連性，似不足以佐證黃耀毅指述張儷惠有共同販賣安非他命之證詞與事實相符。則原判決認定附表一編號４所示部分，張儷惠有與賴玄倉共同販賣甲基安非他命予黃耀毅一次未遂之犯行部分，似僅憑黃耀毅不盡一致之警詢及偵查證述為唯一證據；是上開黃耀毅證詞是否確與事實相符，尚非全無疑義，事關賴玄倉是否與張儷惠共同犯罪，自有詳加調查釐清論述之必要。乃原審就上情未詳予調查研求，即遽認黃耀毅之指證關於附表一編號４部分有上開四則通訊監察譯文可資佐證而認與事實相符，自有調查未盡及理由欠備之違法。賴玄倉、張儷惠上訴意旨均執以指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認附表一編號４所示部分有發回更審之原因。末查，「安非他命」與「甲基安非他命」，均係第二級毒品，然兩者毒性有別，其物並不相同。原判決關於附表一編號４部分，認定賴玄倉、張儷惠共同販賣者為「甲基安非他命」（見原判決第三十九頁附表一編號４「販賣之毒品及數量」欄），與所援引黃耀毅前揭證詞均稱所欲購買者係「安非他命」，證據似不相適合。案經發回，更審時併應注意及之。
二、附表一編號５、６所示（即賴玄倉販賣第二級毒品予陳峯永二次）部分：
本件原審認定賴玄倉基於營利之意圖，有以附表一編號５、６所載之方式販賣第二級毒品甲基安非他命予陳峯永二次之犯行。因而撤銷第一審關於此等部分所為之科刑判決，改判仍論處賴玄倉販賣第二級毒品二罪刑（均累犯，主刑各處有期徒刑八年），固非無見。
惟查：本件原判決認定賴玄倉有前揭犯行，係以：證人陳峯永於警詢及偵查一致之證詞，及賴玄倉行動電話與陳峯永所使用之門號0000000000、0000000000號行動電話於九十九年三月五日、十日之四則通訊監察譯文為其論據。然賴玄倉自始堅詞否認有上開販賣甲基安非他命之犯行。而詳觀原判決所引據賴玄倉與陳峯永通訊監察譯文之對話內容（Ｂ係陳峯永、Ａ係賴玄倉）：「①九十九年三月五日十三時十七分一秒：Ａ：你哪時會到？Ｂ：我差不多……，你到了喔？Ａ：對阿Ｂ：我差不多再十分鐘就到了Ａ：喔……。②九十九年三月五日十三時三十九分一秒：Ｂ：差不多五分鐘就到了Ａ：喔，好……。③九十九年三月十日二十三時五十八分三十二秒：Ｂ：出門了嗎？Ａ：我在等一個人阿！Ｂ：是喔，我也剛好有事情要找你！要不然半小時差不多吧! Ａ：好啦Ｂ：要約在哪？Ａ：一樣啊！Ｂ：那差不多三十分鐘、四十分鐘好不好？Ａ：好啦……。④九十九年三月十一日零時五十分三十六秒：Ｂ：到了喔？Ａ：到了阿！Ｂ：帶水果去吃，還是怎樣？Ａ：隨便……Ｂ：喔，好！」（見原判
決第十九頁第十五行至第二十頁第七行）。經核上開對話內容似與賴玄倉有無販賣甲基安非他命予陳峯永之重要待證事實均無密切之關連性，不足為前述陳峯永證詞之補強證據。則原判決認定賴玄倉有附表一編號５、６所示販賣甲基安非他命予陳峯永二次之犯行部分，似僅各憑陳峯永之證詞為唯一證據；然陳峯永之各該證詞縱屬前後一致，應僅足為判斷其證述是否具有瑕疵之參考，究非屬於各該證詞以外之其他必要證據，均不足以作為其所證述事實之補強證據，且不能以陳峯永就二次購買甲基安非他命之證詞相互間作為其指證犯罪事實之佐證。是上開陳峯永證詞是否確與事實相符，尚非全無疑義，事關本件重罪，自有詳加調查釐清論述之必要。乃原審就上情未詳予調查研求，即遽認陳峯永之指證，關於附表一編號５部分有上開①、②所示之通訊監察譯文；附表一編號６部分有上開③、④所示之通訊監察譯文可資佐證而認與事實相符，並為不利於賴玄倉之判決，自有調查未盡及理由欠備之違法。賴玄倉上訴意旨執以指摘原判決此等部分違法，尚非全無理由，應認附表一編號５、６所示犯罪事實部分有發回更審之原因。至於檢察官上訴意旨雖謂：原判決就賴玄倉及張儷惠部分所定之應執行刑，有違一罪一罰意旨及刑罰公平原則，背離人民法律感情云云，然原判決關於賴玄倉前揭附表一編號４至６、張儷惠前揭附表一編號４部分之判決既均因違背法令而經撤銷，則各該部分原判決所宣告之刑與其他判決宣告之刑合併所定之應執行刑，當然隨之不存在，自無檢察官上開上訴意旨所指原判決定應執行刑是否合法妥適問題，附此敍明。三、附表四編號１至３所示犯罪事實（即陳奕勳販賣第二級毒品 予王彥文、闕帝文共五次）部分：
本件原審認定被告陳奕勳基於營利之意圖，有以附表四編號１至３所載之方式販賣第二級毒品甲基安非他命予王彥文三次、闕帝文二次之犯行。因而撤銷第一審關於此等部分所為之科刑判決，改判仍論處陳奕勳販賣第二級毒品三罪刑（主刑均各處有期徒刑二年，應執行有期徒刑三年十月），固非無見。惟查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。而同條例第四條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人主觀上並無營利之意圖，而係單純與他人合資向販賣者購買毒品施用，即與販賣毒品罪之構成要件不侔。故被告若均否認價售或有償讓與毒品予他人之事實，而僅供承與他人合資向販賣者購買毒品施用者，即難認其已自白犯販賣毒品罪，自與上揭減刑規定之要件不合。詳觀陳奕勳於九十
九年七月二日檢察官偵查時供稱：「（他們〈指王彥文、闕帝文，下同〉的毒品何來？）是我們合資購買，由我去跟上游購買，然後再將毒品分給他們。」、「（交易模式？）有時候是他們來我家，我們會先用電話連繫，然後等我拿到毒品後，他們再來我家跟我拿他們應該得到之份量。」、「（為何他們要找你合資？）因為我們合資拿會比較便宜，然後他們知道我有門路可以拿，我也有跟別人合資，所以才會找我處理。」、「（〈告以王彥文之陳述要旨〉補充？）我承認阿斌就是我，我們確實有好幾次去合買毒品，由我去跟我的上游買，我買回後再分給他，我們是出一樣的錢，我並沒有從中賺錢，有時候甚至他們錢還不夠，要我先出，至於油錢部分，有時候是他們載我去找我的上游，或是我騎他們的機車去找我的上游購買。如果是我自己買，份量會比較少，如果是合資購買，同樣的錢就會買比較多的毒品。」、「（〈告以闕帝文之陳述要旨及十二月四日十二時之通聯譯文〉補充？）電話內容應該是我們講的，但是我忘記當天的細節了。但是我跟他都是合資購買毒品，並不是我賣給他。」等語，此有該次訊問筆錄可稽（見九十九年度偵字第一四八二八號偵查卷第三九六、三九七頁）。依上開供述，陳奕勳於偵查中似未坦承其有意圖營利而販賣甲基安非他命予王彥文、闕帝文之事實，且一再以：伊係分別與王帝文、闕帝文共同合資向上游購買甲基安非他命，伊都沒有從中賺錢等語置辯。則陳奕勳於偵查中如未就其主觀上有營利意圖，以及客觀上有為價售或有償讓與之行為為自白，甚至否認有意圖營利而販賣甲基安非他命予王彥文、闕帝文之事實。能否依陳奕勳上開訊問筆錄之供述，據以認定其於偵查中已自白犯上述罪名，非無斟酌之餘地。而原判決援引上開偵查筆錄說明：陳奕勳就販賣第二級毒品犯行，於偵查中即坦承「交付第二級毒品」犯行，自應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑等語（見原判決第三十二頁第二十三行至第三十行）。僅敍及陳奕勳有交付毒品之事實，但其交付毒品時主觀上是否具有營利之意圖，此攸關得否依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑之適用。乃原判決就此部分未詳加論述其取捨證據之理由，本院自無從為其採證適法與否之審斷，難認無違誤。㈡、刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行時，已刪除第五十六條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則均應一罪一罰。至於所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成立一罪，然必須如數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續
施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。本件依附表四編號２所載之犯罪事實，其中編號２之①部分，陳奕勳在新北市○○區○道一二二號住處販賣二千元之甲基安非他命一包予王彥文之交易時間為九十八年十二月十一日三時五分後某時；編號２之②部分，陳奕勳另在新北市板橋區亞東醫院附近販賣一千元之甲基安非他命予王彥文之交易時間為同日二十一時三十三分後某時。又依附表四編號３所載之犯罪事實，其中編號３之①部分，陳奕勳在新北市○○區○道一二二號住處販賣五百元之甲基安非他命一包予闕帝文之交易時間為九十八年十二月四日十一時三十分；編號３之②部分，陳奕勳另在同地販賣五百元之甲基安非他命予闕帝文之交易時間為同日十二時三十分。由上述客觀情事觀察，上開編號２之①與２之②部分、編號３之①與３之②部分，在時間或地點差距上似均可以分開，且衡諸常情，陳奕勳與王彥文就編號２之①、與闕帝文就編號３之①部分為毒品交易時，其主觀上似仍無從知悉王彥文、闕帝文下次將會於何時、何地再購買毒品。故在刑法評價上前開各罪似各具獨立性，皆可獨立成罪，得否就２之①與２之②、３之①與３之②各以接續犯論以一罪，饒有斟酌之餘地。乃原判決遽論陳奕勳所為上開編號２之①與２之②部分、編號３之１與３之②部分犯行，應屬接續犯，應予以包括一罪之評價（見原判決第三十一頁第二十三行至第三十二頁第十一行），尚嫌率斷。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於陳奕勳所犯附表四編號１至３所示部分均有發回更審之原因。貳、上訴駁回部分：
一、得上訴（即附表一編號１至３及原判決事實欄〈下稱事實欄〉二之㈡、㈢、㈣所示，有敍述上訴理由）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為張儷惠有⑴附表一編號１所示販賣甲基安非他命予周侑奇一次；⑵附表一編號２、３所示販賣海洛因予陳嘉慧二次；⑶事實欄二之㈡所示販賣海洛因、甲基安非他命各一次；⑷事實欄二之㈣施用第一級毒品一次；⑸賴玄倉
有事實欄二之㈢所載同時施用第一級、第二級毒品一次之犯行明確。因而：撤銷第一審關於前述⑴部分之科刑判決，改判仍論張儷惠販賣第二級毒品一罪，累犯，處有期徒刑七年六月，及為相關從刑之諭知；撤銷第一審關於前述⑵部分之科刑判決，改判仍論張儷惠販賣第一級毒品二罪，均累犯，各處有期徒刑十五年二月，及為相關從刑之諭知；維持第一審關於前述⑶部分論張儷惠販賣第一級毒品一罪，累犯，處有期徒刑十五年四月，又販賣第二級毒品一罪，累犯，處有期徒刑七年六月，及各為相關從刑諭知之判決，駁回張儷惠此等部分在第二審之上訴。維持第一審關於前述⑷部分論張儷惠施用第一級毒品一罪，累犯，處有期徒刑八月之判決，駁回張儷惠此部分在第二審之上訴。維持第一審關於前述⑸部分，就賴玄倉施用第一級、第二級毒品罪，依想像競合犯規定，從一重論賴玄倉施用第一級毒品一罪，累犯，處有期徒刑一年六月之判決，駁回賴玄倉此部分在第二審之上訴。均已詳述其所憑之證據及認定之理由，並就賴玄倉、張儷惠否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。查：㈠、附表一編號１所示（即張儷惠販賣第二級毒品予周侑奇一次）部分：
按犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗與論理法則等證據法則，俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理等證據法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。原判決依憑證人周侑奇於偵查中之證詞、周侑奇持用門號0000000000號行動電話，於九十九年一月二十一日二時五分四十一秒、二時三十三分十二秒、二時四十分五十九秒撥打張儷惠持用門號0000000000號行動電話（下稱張儷惠行動電話）之通訊監察譯文、通訊監察書及扣案之張儷惠行動電話等證據資料，綜合判斷，資以認定張儷惠基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，有以附表一編號１所載之方式販賣甲基安非他命予周侑奇一次等情。已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事職權之適法行使，不容任意指為違法。張儷惠上訴意旨對原判決本乎證據所為事實認定，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，並未依據卷內訴訟資料具體予以指明，徒憑己見，謂原判決採證違反證據法則云云。核係對原審取捨證據與自由判斷證據之職權合法行使，及原判決已有說明之事項，漫指其為違背法令，單純為事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。㈡、附表一編號２、３所示（即張儷惠販賣第一級毒品予陳嘉慧
二次）部分：
⑴、依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，被告以外之人在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，如與審判中不符，其先前之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要者，得為證據。同法第一百五十九條之三第三款規定：被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。又所謂證據能力，係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格。無證據能力之證據資料，應予以排除，不得作為判斷之依據。而證據之證明力則係指具有證據能力之證據資料，於證明某種待證事實時，所具有之實質證據價值。原判決業已說明證人陳嘉慧經原審合法傳喚、拘提均未到庭，其於警詢中之證述如何具有可信之特別情況，且為證明附表一編號２、３所示犯罪事實存否所必要，而具有證據能力之理由綦詳，核與前揭規定並無不合。張儷惠上訴意旨以：陳嘉慧警詢之證詞，因通訊監察譯文不足以佐證與事實相符，原判決採為不利於張儷惠犯罪之依據，有違證據法則云云，顯係對證明力與證據能力之誤解，自非適法之第三審上訴理由。⑵、證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同一證人前後供述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。本件原判決認定張儷惠有附表一編號２所載販賣海洛因予陳嘉慧一次之犯行，係援引陳嘉慧偵查中之證詞為其主要論據，並以張儷惠行動電話與陳嘉慧所使用之門號0000000000號行動電話間於九十九年三月十九日八時四十四分二十三秒、五十五分三十三秒對話之通訊監察譯文為補強證據。則原判決既採信陳嘉慧偵查中之證言，當然排除其所為其他不一致部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，於判決本旨亦無影響。張儷惠執以指摘原判決關於附表一編號２所示部分，就陳嘉慧前後不一致之證詞，何者可採信，未予查明，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，難認係合法之第三審上訴理由。⑶、判決有顯然錯誤而不影響全案情節及判決本旨者，得以裁定更正之。本件就附表一編號２、３所示部分，綜觀原判決之全案情節及判決本旨，判決主文、事實欄之認定及理由欄內所援引之證據，均係針對張儷慧販賣「海洛因
」二次予陳嘉慧所為之論述。是原判決理由欄貳二㈡⒉之⑵說明：「足認被告張儷惠確有於如附表一編號２、３所示之時、地，分別以三千元之代價，販賣『甲基安非他命』一包（零點四公克）予證人陳嘉慧二次無疑。」等語（見原判決第十六頁第十七行至第十九行），其中關於張儷惠販賣毒品種類「甲基安非他命」之記載，顯係「海洛因」之誤載，原審得依聲請或本於職權以裁定更正之，並不影響於全案情節及判決本旨，自與判決理由矛盾迥異。張儷惠上訴意旨執以指摘原判決有事實、理由與主文矛盾之違法云云，尚有誤會。
㈢、事實欄二之㈡所示（即張儷惠販賣第一級、第二級毒品各一次）部分：
原判決依憑張儷惠九十九年五月五日第一次偵查中之自白、證人黃耀毅偵查中陳稱放置扣案毒品之保險箱為張儷惠所有之證詞、搜索扣押筆錄、法務部調查局濫用藥物實驗室九十九年六月十五日調科壹字第０九九二三０一二八００號鑑定書、內政部警政署刑事警察局九十九年六月二日刑鑑字第０九九００六九四四０號鑑定書等證據資料，綜合判斷，認定張儷惠有事實欄二之㈡所示基於營利之意圖，販入海洛因、甲基安非他命各一次等情。已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由甚詳。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。張儷惠上訴意旨對原判決此部分本乎證據所為事實認定，究竟違背如何之證據法則，並未依據卷內訴訟資料具體予以指明，徒憑己見，泛指原判決採證違反證據法則，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令云云。核係對原審取捨證據與自由判斷證據之職權合法行使，及原判決已有說明之事項，漫指其為違背法令，單純為事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。
㈣、事實欄二之㈢所示（即賴玄倉施用第一級毒品一次）部分：按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。關於事實欄二之㈢所載賴玄倉同時施用第一級、第二級毒品之犯行部分，賴玄倉所犯施用第一級毒品之罪（累犯），為法定本刑六月以上、五年以下有期徒刑之罪，原判決業已說明其先依刑法第四十七條第一項累犯之規定加重其刑後，如何依刑法第五十七條之規定審酌賴玄倉此部分犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑之理由稽詳，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，並無過重或過輕之情形。賴玄倉上訴意旨對於施用第一級毒品部分原判決究竟如何違背法令，並未非依卷內資料為具體指摘，猶執陳詞泛稱量刑過重云云，自非適法之第三審上訴理由。又賴玄倉所犯得上訴之施用第一級毒品重罪部分上訴既不合法，無從為實
體判決，其想像競合所犯不得上訴之施用第二級毒品輕罪部分，即無從適用審判不可分原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。
綜上所述，張儷惠就附表一編號１至３、事實欄二之㈡及賴玄倉就事實欄二之㈢部分之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。二、得上訴（即張儷惠就事實欄二之㈣所示施用第一級毒品一次，未敍述上訴理由）部分：
按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。查張儷惠提起上訴，並未聲明係對於判決一部為之，自應視為全部提起上訴。又上訴於第三審之上訴書狀，應敍述上訴理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件張儷惠因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於一００年八月一日提出上訴暨理由書狀，僅就其所犯附表一編號１至４及事實欄二之㈡所載販賣第一級、第二級毒品部分敍述理由，並未就其所犯事實欄二之㈣所載施用第一級毒品部分敍述不服之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，張儷惠就所犯事實欄二之㈣所載施用第一級毒品部分之上訴自非合法，應予駁回。
三、不得上訴（即事實欄二之㈤所示張儷惠施用第二級毒品一次）部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件事實欄二之㈤所載張儷惠施用第二級毒品一次部分，原審依毒品危害防制條例第十條第二項規定論處罪刑，核係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，張儷惠猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十六 日
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