最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五七一五號
上 訴 人 董育廷
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一００年七月二十二日第二審判決（九十九年度
上訴字第二０七六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十
八年度偵字第一七九二八、二八九０八號、九十八年度毒偵字第
五二七六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人董育廷上訴意旨略稱：㈠、原判決以證人宋文麗於警詢中之陳述，較接近案發時間而記憶清晰，且斯時其受外力及人情等干擾之程度較低，即認其於警詢之陳述為有證據能力，尚有未合。又依宋文麗於第一審審理中相關證述各情，足見警方利誘宋文麗若供出毒品來源係上訴人，即以不移送其販賣第二級毒品犯行為交換條件，宋文麗於警詢中供述各情並非事實，其應無證據能力。又宋文麗於民國九十八年六月十一日，因施用海洛因為警查獲後，另有如原判決事實欄貳、一、㈨、２、⑴至⑷所示，即多次之施用毒品及販賣、製造毒品，遭台灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴之犯行。惟依警方於宋文麗之監聽譯文中分析研判：「阿水在大寮的金格遊藝場幫草莓（按為宋文麗之綽號）販賣毒品」等情以觀，足見警方已發現宋文麗有販賣毒品情事，惟警方僅以施用毒品罪名移送宋文麗。且宋文麗上開另遭起訴多次施用毒品及販賣、製造毒品案件，其與本案間並無關聯，原判決憑以認定警方並未利誘宋文麗為不實之陳述，於法有違。㈡、上訴人聲請原審向台灣高雄地方法院調閱九十八年度偵字第二七０八一、二七四九三號等卷宗，用以查明高雄市刑警大隊於函文內載稱：該隊將監聽宋文麗販賣毒品部分移送予左營分局偵辦一節，是否係屬事實，而可藉以推知警方是否有與宋文麗為條件交換。乃原審就上情未予調查，亦未說明其何以不為調查之理由。依宋文麗於第一審審理中證述各情，足見宋文麗於檢察官偵查中陳述各節，係因其服用安眠藥及為減免自身刑責，而為不利於上訴人之證述。乃原審未詳細斟酌上情，而認宋文麗於檢察官偵查中之供述得為證據。宋文麗所證述之內容前後不一，且
依第一審勘驗上訴人與宋文麗間之通訊監察光碟結果，參照宋文麗於第一審審理中所證述之內容，並不能證明上訴人有與宋文麗為海洛因交易，且宋文麗於第一審審理中並證稱：伊係與上訴人合資購買海洛因等情明確。乃原判決不採宋文麗於第一審審理中有利於上訴人之證詞，而為不利於上訴人之認定，均於法有違。㈢、依證人李俊豪於第一審審理中證述各情，核與宋文麗證述各節相符等情以觀，足見李俊豪確曾親見上訴人與宋文麗合資購買海洛因。乃原判決竟認李俊豪證述各情，並不能為有利於上訴人之論斷。宋文麗雖有施用海洛因之犯行，惟並不能證明其所施用之海洛因係向上訴人購得，且其於第一審審理中有利於上訴人之證述各情，衡情係屬事實。乃原審未說明宋文麗有利於上訴人之證述各情，其何以不能為有利於上訴人論斷之理由。又原判決說明宋文麗於電話中向上訴人稱：「很濕的」、「吸的濕答答的」等情，係指海洛因之暗語，並未論述其所依憑之證據及理由。原判決認定上訴人販賣予宋文麗之海洛因，其重量係八分之一錢即０點四八六公克，惟宋文麗於警詢中供述其遭警方查扣之海洛因，其重量係０點五公克，另參照宋文麗於第一審審理中證述各情，足見原判決上開認定記載有誤。依上訴人與宋文麗間之通訊監察譯文內容，及宋文麗於第一審審理中相關證述各情等，足見證人江自強曾以電話與上訴人聯絡，並知悉宋文麗係向上訴人取得海洛因，其於第一審審理中證述各情係屬事實。乃原審未詳細斟酌上情，逕認證人江自強證述各情不足採信，均於法有違等語。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，而於九十八年六月七日凌晨一時二十七分許，由宋文麗撥打電話予上訴人約定毒品交易地點，上訴人旋即依約前往高雄市文化中心後門附近之統一超商，以新台幣（下同）一萬元之價格，販賣八分之一錢之海洛因予宋文麗。嗣上訴人於同年月十一日晚上八時三十分許，在高雄市○○區○○路與重立路口為警查獲等情。因而維持第一審關於論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑）部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人之辯解併已敘明：前揭事實業據宋文麗於警詢及檢察官偵查中證述甚詳，並有上訴人與宋文麗聯絡毒品交易之通訊監察錄音光碟附卷可佐。上訴人雖否認販賣，辯稱：伊係與宋文麗合資向綽號「阿富」者購買海洛因云云。然而⑴、宋文麗於警詢及檢察官偵查中明確證稱其係撥打電話向上訴人購買海洛因，並未提及其有與上訴人合資向綽號「阿富」者購買海洛因之情節。⑵、依上訴人與宋文麗以行動電話交談之內容，上訴人於第一通電話中表示海洛因很貴，並拒絕宋文麗算
便宜一點之要求，嗣宋文麗於第二通電話中向上訴人詢問時，由上訴人直接向其回答交易毒品之地點，彼等二人於電話中亦未談及合資購買海洛因之情節，足見係上訴人販賣海洛因予宋文麗。⑶、宋文麗於事實審法院審理中雖改稱：伊係與上訴人合資向綽號「阿富」者購買海洛因等語。然依宋文麗所證述之內容以觀，其並不認識綽號「阿富」者，亦未與上訴人約定如何合資購買海洛因，復未見上訴人向他人購買毒品之過程，其所證述之情節顯與一般常情有悖，係事後迴護上訴人之詞，不足採信。⑷、宋文麗與上訴人間並無怨隙糾紛，且參酌通訊監察之錄音內容，衡情宋文麗顯無甘冒刑責，而於警詢及檢察官偵查中虛構事實誣陷上訴人之可能。⑸、證人李俊豪雖證稱：上訴人係與宋文麗合資向綽號「阿富」者購買海洛因云云。然依李俊豪所證述之內容以觀，足見其並未親見所證述之上開情節，其證述各情並不能為有利於上訴人之論斷。⑹、證人江自強雖證稱：上訴人係與宋文麗合資向綽號「阿富」者購買海洛因等語。然江自強於警詢中已明確證稱：伊不知宋文麗的海洛因係向何人購買等語，足見其嗣為有利於上訴人之改稱各情，係屬事後迴護上訴人之詞，並無足取。⑺、宋文麗於九十八年六月十日下午六時許，在高雄市○○區○○路一六三之七號五樓租住處，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於九十八年六月十一日下午四時三十分許，經警在上址查獲並扣得宋文麗持有之海洛因一包（驗前淨重０點二六公克、驗後淨重０點二五四公克），及採集宋文麗尿液送驗結果呈現嗎啡陽性反應，宋文麗前揭犯行並經論處施用第一級毒品罪刑確定，有原審法院九十八年度上訴字第一五四九號刑事判決等附卷可證。堪認宋文麗於警詢及檢察官偵查中，不利於上訴人之證述各情係屬事實。⑻、販賣第一級毒品海洛因罪責甚重，苟無利可圖，衡情當無販賣海洛因予他人之可能。宋文麗與上訴人僅係一般朋友，彼等二人間並無特殊之親密關係，上訴人販賣海洛因予宋文麗，顯係基於營利之意圖。上訴人及其原審選任辯護人雖另辯稱：本件係警方向宋文麗告稱若供出毒品來源可以減刑，且若其供述係向上訴人購買毒品，警方就不會以違反毒品危害防制條例罪名移送，宋文麗係遭警方利誘而為不實之供述云云。惟查警方向宋文麗告知依法得減刑之權益等，不得任意指摘警方所為係屬非法之利誘行為。又宋文麗於九十八年六月十一日，因前述施用海洛因犯行遭警方查獲後，另有如原判決事實欄貳、一、㈨、２、⑴至⑷所示，即多次之施用毒品及販賣、製造毒品，遭台灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴之犯行，有該等案件之起訴書及追加起訴書等附卷可稽，堪認宋文麗並無因警方利誘而為不實供述情事，上訴人上開辯解各情，並無足取。因認上訴人確有前揭販賣第一級毒品之犯行，而以上訴人辯解各情，均係事後飾卸之詞，不
可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原判決說明宋文麗於警詢中之陳述為有證據能力，並非單憑宋文麗於警詢中之陳述，較接近案發時間而記憶清晰，且斯時其受外力及人情等干擾之程度較低一節。原審審酌如原判決理由欄壹、一、㈡所示諸多情況，予以綜合判斷，已說明其認定宋文麗於警詢中之陳述為有證據能力，所依憑之證據及理由等情甚詳。原判決復已說明宋文麗於檢察官偵查中之證述，其何以具有證據能力之理由等情明確。上訴意旨任意指摘原判決不當，並非適法之第三審上訴理由。㈡、所謂應於審判期日調查之證據，係指在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據而未予調查」之範圍。況原審於審判期日，審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人均答稱「沒有」，有審判筆錄可查（見原審卷第二二六至二二七頁）。上訴意旨猶對於非認定事實及適用法律基礎之枝節性事項，指摘原審未予調查，並非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決已說明宋文麗有利於上訴人證述各情，其何以不能為有利於上訴人論斷之理由等情明確。縱認原判決就宋文麗有利於上訴人之供述未逐句指駁，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈣、原判決依憑卷內證據資料，說明宋文麗於九十八年六月十一日下午四時三十分許，在其住處為警查獲海洛因一包之重量，係驗前淨重０點二六公克、驗後淨重０點二五四公克等情明確（原判決第十頁第二十一至二十四行），上訴意旨援引宋文麗所供述約略之重量，任意指摘宋文麗為警查獲之海洛因，其重量係０點五公克云云，乃宋文麗約略之供述，並無確切實據，自非適法之第三審上訴理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十八 日
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