最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五七一○號
上 訴 人 張志鋒
選任辯護人 簡承佑律師
張育誠律師
上 訴 人 林奇鋒
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台南分院中華民國一○○年八月四日第二審判決（一○○年度上
訴字第三七八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十九年
度偵字第三九五○、四一八四、四三八九、四七一九、四九七七
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、林奇鋒民國九十九年七月二十日販賣第二級毒品及張志鋒部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人林奇鋒九十九年七月二十日販賣第二級毒品及上訴人張志鋒部分之判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處林奇鋒共同販賣第二級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑），暨論處張志鋒共同販賣第三級毒品二罪各罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由；從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查原判決採憑孫志豪、汪世豐之證言，認林奇鋒、孫志豪、汪世豐及任寬誠共同意圖販賣牟利，由林奇鋒與孫志豪出資，向綽號「黑輪」之不詳姓名男子販入第二級毒品甲基安非他命三十六公克、搖頭丸約三十顆及第三級毒品愷他命約二十公克，由孫志豪分得搖頭丸約十一顆及愷他命十公克，其餘毒品皆分歸林奇鋒等情。並以林奇鋒供稱其販入之搖頭丸，與孫志豪各分得半數，愷他命則全歸孫志豪，而其分得之毒品均係自行施用，並非販賣之用等語，不足採信，已詳敘其斟酌取捨之理由。所為之事實認定與理由論敘，並無齟齬（見原判決第三頁第十行至第四頁第三行、第十一頁第二行至第十九行、第十一頁第二十七行、第十一頁第二十七行至第十二頁第八行）。林奇鋒上訴意旨漫稱原判決所為上開事實之認定，與理由相互矛盾，且採信汪世豐臆測之詞，為判決之依據，顯屬違法等語，空泛指摘，難謂符合第三審上訴之法定要件。再者，原判決以張志鋒與
共同被告李哲宇（未據上訴）意圖販賣而販入愷他命，約定朋分售賣所得利潤，所辯其僅幫助李哲宇販入愷他命，但未參與售賣行為，不得論以共同正犯云云，為卸責之詞，亦無可取。又張志鋒於警詢中雖供稱其毒品之來源為綽號「阿申」之不詳姓名男子，但警方並未因而查獲「阿申」其人。至警方所查獲之王嘉淇，則與本案無關，不得依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑。復審酌張志鋒之犯罪之一切情狀，亦無可資憫恕之處，無從適用刑法第五十九條規定酌減其刑，理由內已逐一剖析論列（見原判決第十六頁第二十九行至第十九頁第十行、第二十四頁第二十九行至第二十五頁第十九行、第二十九頁第一行至第三十頁第十三行）。張志鋒上訴意旨猶執陳詞，謂伊固向「阿申」購買愷他命交由李哲宇出售，但未參與售賣行為，且不認識買受毒品之人，可見並無共同販賣毒品之犯意聯絡，應僅成立幫助犯。而關於九十九年七月八日販入愷他命部分，查無售賣之事實，與販賣毒品罪之要件有間，原判決未查明伊與李哲宇如何分工販賣毒品，如何分配利潤，復未適用毒品危害防制條例第十七條、刑法第五十九條規定減輕其刑，於法有違等語。徒就原審採證認事及量刑職權之行使，暨原判決已明白論斷之事項，漫事爭執，亦非適法之第三審上訴理由。上訴人等上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。
二、林奇鋒九十九年六月十日及同年七月八日販賣第二級毒品部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。關於林奇鋒九十九年六月十日及同年七月八日販賣第二級毒品部分，經原審判決後，於一○○年八月二十四日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 施 俊 堯
法官 洪 曉 能
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十五 日
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