最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五六九一號
上 訴 人 廖癸禹
莊永銘
陳顯鑫
胡照賢
上 列一 人
選任辯護人 張富慶律師
上 訴 人 林祈安 男民國○○年○ 月○ 日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台中市○里區○○路○ 段240 巷21號
選任辯護人 楊振芳律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣
高等法院台中分院中華民國一○○年三月十五日第二審判決（九
十九年度上訴字第八一六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署九十六年度少連偵字第七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於胡照賢部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。
理 由
發回（即胡照賢）部分：
本件原判決認定：上訴人胡照賢明知未經許可，不得無故持有具殺傷力之手槍，竟於民國九十六年八月中旬前之不詳某日，自不詳管道取得具有殺傷力之義大利BERETTA 廠92FS型口徑9 mm半自動手槍一枝（含彈匣二個，槍枝管制編號：0000000000），即未經許可無故持有等情。因而維持第一審論處胡照賢犯非法持有手槍罪刑之判決，駁回胡照賢在第二審之上訴，固非無見。惟查：刑事訴訟為發現實體真實，並維護程序之正當合法，如以被告或證人之訊問筆錄內容為證據，除其陳述應出於自由意志外，尚須筆錄所載內容與其陳述相符，始得採為證據。否則，如筆錄記載之內容與其陳述不符，則該不符部分，已非被告或證人之陳述，自無證據能力。原判決以梁岳融在偵查中經訊以：「槍是何人的？」、「胡照賢何時交給莊永銘？」時，分別證稱：「是胡照賢的」、「我不知道……我曾在胡照賢的家見過這把槍」等語，資為憑以認定胡照賢未經許可，持有前揭手槍之主要論據（見原判決第二一頁第十三至二十行）。然胡照賢就梁岳融於偵查中應訊之錄音光碟部分，在原審具狀陳稱「參諸於VOICE11 檔案部分，更有證人梁岳融對於被告胡照賢有利之關鍵證詞，亦遭隱匿而與檢察官製作之筆錄有明顯出入而不符之情。足徵，台中地檢署九十六年度他字第二六二一號九十六年十一月六日偵訊筆錄，顯有隱匿訊問內容而有記載不實之狀況」，並於所附附件上註
明梁岳融續經訊以：「你為什麼說是胡照賢的？」時，答稱：「我也不清楚，我哪知道槍是他的？」，嗣再經訊以：「你曾經在胡照賢他家見過這把槍厚？確定是那把槍嗎？」時，梁岳融並未回答，係檢察官稱：「好，這樣就好！」，並據以質疑此部分訊問筆錄所載內容，係檢察官自問自答（見原審卷第二宗第一二五之一至一三二之一頁）。而原審準備程序期日，雖就胡照賢前揭主張以「是否並就九十九年十一月二十六日庭期勘驗的部分，加註『除了與當日筆錄不符的部分外，與九十九年十月二十一日陳報狀所附的電腦打字部分文字大致相符』（除鉛筆、原子筆加註的文字除外）」徵詢其意見（見原審卷第二宗第一九五頁反面），暨於審判期日諭知「對本院（原審）於九十九年十一月二十六日準備程序中勘驗九十六年十一月六日十九時三十七分關於莊永銘、梁岳融、胡照賢之偵訊光碟筆錄內容，及本院九十九年十二月十七日準備程序筆錄，加註『除了與當日筆錄不符的部分外，九十九年十月二十一日陳報狀所附的電腦打字部分文字大致相符』的記載，有何意見？」外（見原審卷第三宗第三六頁），就梁岳融在偵查中應訊時所為證述，究與訊問筆錄所載有何不符？非唯未於上開準備程序訊問筆錄及審判期日審判筆錄中具體列載，亦未在判決中有所論述。則該陳述與檢察官訊問筆錄不符部分，究係所指為何？是否足以影響梁岳融於偵查中供證信用性與憑信性之判斷？原判決既未進一步釐清，此部分事實自屬未臻明瞭，本院尚無從為原審（就胡照賢部分）適用法律正確與否之判斷。胡照賢上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決關於胡照賢部分有發回更審之原因。
駁回（即廖癸禹、莊永銘、陳顯鑫、林祈安）部分：按刑事訴訟法第百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人廖癸禹上訴意旨略稱：㈠、廖癸禹雖承認有交付愷他命各一次予少年蔡○隋、張○庭（名字及年籍均詳卷），但依所有卷證，實難認定廖癸禹有何販賣之意圖及行為，廖癸禹辯稱係幫忙代購，如若屬實，至多僅能論以轉讓第三級毒品罪，原審自應釐清廖癸禹究係轉讓或販賣毒品，竟未踐行合法調查程序，即憑第一審原有卷證改判廖癸禹販賣第三級毒品二罪，有調查未盡之違法。㈡、廖癸禹在通訊監察之監聽譯文中回答少年張○庭：「我要現金喔，我不要給人家差」等語，尚難據以認定廖癸禹有販毒犯行，「我不要給人家差」一語，有可能是廖癸禹代
為購毒而不願欠販毒者金錢或代墊付款，或有可能是廖癸禹自己販毒而不願張○庭欠款取毒，均不能排除任一可能性，況蔡○隋、張○庭雖未言明由廖癸禹代為購買毒品，但亦未指稱廖癸禹販毒，自不得以通訊監察之監聽譯文，認定廖癸禹販賣愷他命。原審未釐清上開監聽譯文之真正通話意思，即推測廖癸禹販毒，顯有調查未盡等違法。上訴人陳顯鑫上訴意旨略稱：㈠、原判決就扣案第三級毒品愷他命二包，認非屬毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定應予沒收銷燬之毒品，而依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。惟「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之」，同條例第十八條第一項有明文規定，是依特別法優先普通法之原則，即應適用前揭規定沒收銷燬，非因法無明文而須回歸刑法之適用，原判決此部分適用法則錯誤，自有違法。又原判決就扣案愷他命之外包裝袋二個，係依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，然毒品危害防制條例第十八條第一項沒收並銷燬之規定，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝；同條例第十九條第一項，就犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，係採義務沒收主義，應優先刑法第三十八條第一項第二款、第三款之規定而為適用。原判決仍適用刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告該外包裝袋沒收，而未依毒品危害防制條例第十九條第一項為沒收之諭知，同有違誤。㈡、原判決認張○庭、少年卓○洲（名字及年籍均詳卷）於偵查中依法具結所為之陳述，已於審理程序經廖癸禹行使詰問權，自得為證據。然審理中僅經廖癸禹行使詰問權，未經陳顯鑫詰問，原判決亦未說明張○庭、卓○洲之證述，對陳顯鑫而言，已進行何種證據調查方式，則前揭證人等在偵查中之證述，對陳顯鑫應屬未經合法調查之證據，無從逕採為陳顯鑫犯罪之論證，原判決有不適用證據法則之違法。又陳顯鑫販賣愷他命予張○庭、卓○洲之時間約九日，行為時僅二十歲，屬智識未熟、涉世未深之人，其行為尚難認無從予以憫恕，原審未依刑法第五十九條酌減其刑，亦有判決適用法則不當之違法。上訴人林祈安上訴意旨略稱：㈠、莊永銘將一包購物手提袋內有以牛皮紙袋包裝之物品，寄交予林祈安，林祈安不疑有他，亦未曾察看，直至警方前來搜索，才知莊永銘所寄放者為手槍。莊永銘於偵審中亦迭次供述其事前不知胡照賢所寄放之物品係手槍，則受轉寄之林祈安當然不知受寄之物品為手槍，莊永銘復係胡照賢所營公司之員工，其將手提袋寄交莊永銘時蓄意不告知袋中何物，莊永銘不可能追問到底，而以林祈安與莊永銘之交情，亦不會當面追問莊永銘，或拆開包裝窺探究係何物。又扣案手槍之重量不足一公斤，一般
人絕不可能有重量不相稱之感覺，原判決以扣案手槍有相當重量，依常人之觸覺，應足以輕易判斷袋內之物係手槍，及若非極為信任之人，莊永銘斷無任意交付林祈安保管，而謂莊永銘應無未告知該物品係手槍之理，顯悖常情，而有違經驗法則等。㈡、林祈安固曾自白知道莊永銘所寄放之物品係手槍，惟林祈安受寄之初，實不知係手槍，所以自白，係受警方刻意誤導所致，警方告以如不承認，會受羈押，林祈安因法律常識不足，誤信警方說詞，才自白犯罪。警方至林祈安住處搜索，林祈安將放置抽屜之購物袋取出，警方認將手槍丟在抽屜而未刻意藏放，與常情不符，要求林祈安將購物袋放到廚房櫥櫃後方，再由警方搜獲，林祈安為求能獲交保與緩起訴，遂配合警方要求，將購物袋內之牛皮紙袋包裹，放入櫥櫃，再表演自櫃中拿出包裹之動作，讓警方拍照。警方又要求林祈安在檢察官訊問時為與警詢相同之供述，始有交保機會，林祈安誤信警方已與檢察官談妥，而於檢察官聲請羈押時，才於羈押庭中仍為自白。且第一審勘驗警方搜索時之錄影光碟，顯示進入林祈安住處後，錄影中斷約二分鐘，吳慶育於第一審亦證稱：有對林祈安講，會跟檢察官說是林祈安主動交槍出來等語，可見林祈安所辯非虛。原審徒以警員盧志杰等人在第一審證稱製作莊永銘、林祈安之筆錄時，未有不法取供情事，即認林祈安、莊永銘之自白係出自任意性，顯有違法，復就林祈安取交手槍之錄影畫面有約二分鐘跳脫一節，未為任何記載，亦有判決理由不備之違法。又林祈安雖自白莊永銘寄藏之物品有槍枝、子彈，但經警查獲者僅有槍枝，未有子彈，足見自白與事實不符；且莊永銘於原審證稱林祈安不知其所寄放之物品為槍枝，自不能以莊永銘之供證，即認林祈安有寄藏槍枝之犯行。原審徒以林祈安、莊永銘於警詢、偵查及羈押時曾為自白，率認林祈安寄藏莊永銘交付之手槍，復對自白寄藏子彈而與事實不符部分，未為任何說明，均有違法。㈢、莊永銘之電話已被監聽，若林祈安受寄之初即知係手槍，甚且受囑代為出售，則受寄之際，二人之電話通聯必會提及上情，但依監聽譯文，其內容只言及見面之事，未曾談及手槍或代售手槍相關事宜，顯見林祈安確不知莊永銘交寄之物為手槍。而莊永銘與陳聰裕之監聽譯文內容，雖提及「那種東西」、「都沒有開封」、「幾粒那個」，縱認是指手槍、子彈，充其量僅能認定莊永銘知道胡照賢寄藏之物品係手槍而已，尚不能推認林祈安於受寄之初亦知其是手槍。原判決以莊永銘與陳聰裕之電話監聽內容，推認林祈安有寄藏手槍之犯意，有證據上理由矛盾之違法。又莊永銘經測謊結果，顯示該受寄物品非其所有，胡照賢經測謊結果，顯示其否認在林祈安住處查獲之手槍非其所有，係呈不實反應，均與林祈安是否有寄藏手槍之犯意無涉。原判決以上開測謊結果，遽認林祈安確有寄藏手槍之故意，
自屬違法。㈣、原審以勘驗林祈安之警詢光碟，內容大致與警詢筆錄意旨相符等，即率認在警詢時所為陳述完全出於自由意志，未查明警方不可能對其非法取供亦加以錄音、錄影，顯違法令。又原判決載稱莊永銘、林祈安、胡照賢均經原審囑託內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）施以測謊鑑定，又謂渠等係經第一審囑請刑事警察局為測謊之鑑驗，前後所述兩相歧異，自有矛盾。再者，如認林祈安所辯無足採信，請審酌因交友不慎，一時思慮不足，致有受寄手槍犯行，因非有重大之惡性，且無前科，如入獄服刑，公司必將倒閉，家人亦必失學失養，就林祈安之犯罪情節觀之，實情輕法重，請依刑法第五十九條規定酌減其刑云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定廖癸禹確有販賣第三級毒品愷他命予蔡○隋、張○庭，陳顯鑫確有販賣愷他命予張○庭、卓○洲，及林祈安確有受莊永銘請託，代為保管具殺傷力之義大利BERETTA 廠92FS型口徑9 mm半自動手槍之犯行。因而撤銷第一審關於廖癸禹、陳顯鑫販賣第三級毒品部分之判決，改判仍論處廖癸禹犯販賣第三級毒品（二罪）罪刑（如原判決附表一主刑及從刑欄所示），論處陳顯鑫犯販賣第三級毒品（五罪）罪刑（如原判決附表二主刑及從刑欄所示），並維持第一審論處林祈安犯非法寄藏手槍罪刑（處有期徒刑五年二月，併科罰金新台幣十五萬元）部分之判決，駁回林祈安在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠、愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第三十八條第一項第一款之規定（本院一○○年第三次刑事庭會議決議參照）。原判決就陳顯鑫販賣愷他命而經查獲之扣案愷他命二包（驗餘合計淨重六‧二六○一公克），及其包裝袋二個，已敘明應分別依刑法第三十八條第一項第一款、第二款宣告沒收之依據，適用法則自無不當，要無陳顯鑫上訴意旨指稱之違法可言。至毒品危害防制條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，應係專指查獲之施用、持有第三級毒品而言；倘係因販賣而經查獲之第三級毒品，既屬同條例第四條第三項明文規定應處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又卓○洲在第一審到場作證時，業經陳顯鑫之選任辯護人對其為詰問，嗣審判長請陳顯鑫詰問時，其則稱：「無詢問」（見一審卷二第八三至八四頁、第八七頁），是陳顯鑫就卓○洲在偵查中之供證，顯已（由辯護
人）行使反對詰問之權；至張○庭在第一審證述有向廖癸禹、陳顯鑫買受愷他命之情節後，陳顯鑫及其辯護人均僅陳稱：「沒意見」（見前引卷第九九至一○二頁），而未對張○庭為詰問，自係本於己意消極不予行使反對詰問之權。則原審經合法調查後，以卓○洲、張○庭在偵查中之證言，作為判斷陳顯鑫有販賣愷他命依據之一，尚難遽指有何違法。再者，證據之評價，亦即證據之取捨及證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依憑：①廖癸禹自承有交付愷他命予蔡○隋、張○庭，並蔡○隋、張○庭在偵查中及第一審之證言，執行通訊監察之監聽譯文，扣案行動電話一支等證據，據以判斷廖癸禹確有如原判決附表（下稱附表）一所示販賣愷他命予蔡○隋、張○庭之事實；②陳顯鑫在偵查中、第一審及原審之自白，卓○洲、張○庭在偵查中及第一審之證詞，扣案愷他命二包及行動電話一支，卷附行政院衛生署草屯療養院鑑定書、執行通訊監察之監聽譯文等，據認陳顯鑫確有如附表二所示販賣愷他命予張○庭、卓○洲之犯行；③盧志杰、王需楓、黃麗靜、吳慶育在第一審之證述，第一審勘驗林祈安在警詢陳述光碟之筆錄，據以論斷莊永銘、林祈安在警詢之自白，確均係出自任意性，並以前揭及渠等在偵查中、林祈安於第一審受理羈押聲請之訊問中等所為自白，扣案手槍、卷附莊永銘與林祈安經施以測謊鑑驗之鑑定書等證據，據認林祈安確有受莊永銘之託而寄藏前開手槍之行為，並就林祈安所辯伊不知受寄之物品為手槍，及莊永銘改稱將東西交林祈安保管時，未告知係何物云云，究如何之均不足採信，亦在理由中詳加說明指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。茲廖癸禹、陳顯鑫、林祈安上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒以片面主觀之自我說詞，就原判決採證認事之適法職權行使，及已在理由中詳加說明論列之事項，再漫為事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。而適用刑法第五十九條酌量減輕其刑與否，乃法院得依職權裁量之事項，茍未依該規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。原判決以陳顯鑫販賣第三級毒品之犯罪情節，並無對之宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形，而未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，要無違法。陳顯鑫上訴意旨就此所指，顯非依卷內資料具體指摘，殊非上訴第三審之合法理由。廖癸禹、陳顯鑫、林祈安其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無其等上訴意旨所指之違法情形；或係就與犯罪構成要件無涉之枝節，再漫為事實之爭辯，依首揭說明，亦均難認係適法之第三審上訴理由。廖癸禹、陳顯鑫、林祈
安之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。又林祈安之上訴既不合法而應從程序上予以駁回，其請求依刑法第五十九條酌減其刑，無從審酌。㈡、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人莊永銘因非法寄藏手槍案件，不服原審判決，於一○○年三月二十九日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十 日
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