最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五六七四號
上 訴 人 章峰銘
選任辯護人 洪士宏律師
林易玫律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一００年八月二十四日第二審判決（一００年度
上訴字第七七一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九
年度偵字第七九０五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人章峰銘有其事實欄所載幫助販賣第三級毒品犯行。因而撤銷第一審無罪判決，變更起訴法條改判論處上訴人幫助販賣第三級毒品三罪刑，固非無見。
惟查：㈠、現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，性質上係屬於傳聞證據，惟基於實體發現真實之訴訟目的，如該被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外地賦予證據能力。本件檢察官就其所起訴上訴人販賣第三級毒品之事實，已指明證人江家豪、潘覺凡於警詢中所為陳述為其證明方法，審理中並已聲請證人等到庭具結陳述，並接受被告及其辯護人詰問，證人等於審理中陳述均與其等在警詢中之陳述不符，原判決未經比較說明證人等之警詢中陳述何以不具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，僅因上訴人及其辯護人主張證人等在警詢中之陳述無證據能力，即逕予排除（見原判決第二頁理由一），自屬於法有違。㈡、仲介毒品交易者，或為幫助販賣，或為幫助施用，如屬前者，幫助者對於受幫助之正犯有無營利之意思除於事實欄記載外，並應於理由敘明所憑之依據。原判決認定：「章峰銘……明知綽號『欽仔』之不詳姓名成年男子販賣第三級毒品愷他命予他人；竟基於幫助販賣之犯意，．．場所及聯絡管道，以幫助『欽仔』販賣第三級毒品愷他命予江家豪、潘覺凡」等情（見原判決第一頁），未明白記載上訴人明知正犯「欽仔」基於營利意圖而為販賣毒品之事實，理由中亦未說明其憑以認定之依據，逕認定上訴人有幫助販賣
毒品犯行，自有未合。㈢、證人江家豪於偵查中證稱：「（有無向章峰銘買過毒品？）沒有，因為我想施用K他命毒品所以我去他家，請他看有何人有K他命，章峰銘用他的手機打電話給認識的友人，他朋友就過來章峰銘家，我就拿錢給他朋友」、「（章峰銘從中間有無賺取利差？）我不知道」、「（毒品購買情形？）我去章峰銘他家找他，跟他說我想施用安非他命及K 他命，看他可否幫我找，他就用他的手機打電話給欽仔，隔十幾分鐘到半小時間欽仔就過來，欽仔就把安非他命及K 他命拿出來問我需要多少，我就將現金交給欽仔，欽仔就秤毒品給我，欽仔自行帶電子磅秤，我與章峰銘一同吸食。」（見偵查卷第二十四、二十五頁）；證人潘覺凡原審中證稱：「我沒有跟被告買過毒品，我有去被告家吸食」、「（被告有沒有介入交付毒品跟收取金錢？）沒有，我去被告的房間，被告都在那裡打電腦，被告只是提供地方讓我們交易而已。只是我有跟被告一起吸食毒品」、「（跟欽仔買毒品是透過被告聯絡的？）應該是不用透過被告聯絡，我有欽仔的電話」、「（被告有沒有從中抽取，被告是幫你還是幫欽仔？）我們都有互相認識，過去就是我跟欽仔交易，不關被告的事，交易完我會請被告吸食」等語（見原審卷第四十九、五十頁）。所證如果均可採取，證人等似因想購買毒品施用，因而尋求上訴人幫助，嗣由證人等與販賣者「欽仔」直接進行交易，其後上訴人獲一同施用之毒品亦是由證人等所提供，何以上訴人非係基於幫助證人等施用毒品之意思而聯絡「欽仔」？實情是否如此？原判決未調查釐清，亦有調查未盡之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 十八 日
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