最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五五六九號
上 訴 人 王巡津
潘徐榮萱原名徐榮.
共 同
選任辯護人 鄧國璽律師
上 訴 人 林姵汝
陳嘉廷原名陳敬洲.
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十九年十二月十六日第二審判決（九十九年度上訴字第一
六六○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字
第一六二四四、二一二○七、二二六九八號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依修正前刑法牽連犯之例，從一重分別論處上訴人王巡津、潘徐榮萱（原名徐榮萱）、林姵汝、陳嘉廷（原名陳敬洲）成年人與未滿十八歲之少年共同犯常業詐欺罪刑（均依兒童及少年福利法第七十條第一項之規定加重其刑；王巡津累犯，處有期徒刑二年八月；陳嘉廷處有期徒刑一年十月；潘徐榮萱、林姵汝分別處有期徒刑一年二月、一年四月，各減為有期徒刑七月、八月，暨相關沒收之宣告），駁回其等在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人等所辯各節，如何不足採信，均依據卷內資料予以指駁說明，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。本件一、王巡津上訴意旨略稱：（一）依證人鄭喬鴻之供述，伊僅為掛名之人頭，並未實際參與采葳健康休閒美容中心（下稱采葳美容中心）經營，現場均係由胡旆溢經營，伊與胡旆溢、鄭喬鴻間並無犯意聯絡及行為分擔；事實上，采葳美容中心實際自民國九十三年二月間籌備，至同年四月底結束，胡旆溢則於同年五月間另外開店（伊莎貝爾護膚名店），鄭喬鴻隨之，至此伊即已脫離其二人。（二）證人黃俊榮並未指認伊犯罪，證人劉育良亦證稱：平日工作內容，均由胡旆溢指示較多，其為店長負責店內所有事務，員工皆受他指揮等語，復無其他補強證據，自不能僅憑共同被告鄭喬
鴻、胡旆溢之證詞認定其犯行。（三）采葳美容中心之薪資發放，乃伊經由胡旆溢等人製作業績書面為之，伊並未實際參與現場經營，且伊僱用無照美容師，縱有違行政規章，但仍不能逕行推論伊犯罪。（四）依證人朱志生之供述，其並非因系爭小廣告而有性交易之認識，而係經店內人員遊說後始知悉，系爭小廣告實無關於性交易之明示或暗示內容，應非兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定所稱性交易訊息，原判決逕論處伊該條罪刑，尚有違誤。二、潘徐榮萱上訴意旨略稱：（一）伊遭扣案之七月份薪資表，未記載係由采葳美容中心發放，王巡津復供稱采葳美容中心實際經營時間乃自九十三年二月間至四月底結束，則該七月份薪資是否為美容中心所發放，實應查明，且亦不足以作為補強證據，原判決引用該薪資表認定犯罪，與采葳美容中心之實際經營時間不合，自有證據上理由矛盾之違法。（二）共同被告王津巡、鄭喬鴻、胡旆溢均證稱伊非采葳美容中心之員工、並未於該中心任職，自屬有利之證據，亦與系爭七月份薪資表相符，即無法證實該薪資係由采葳美容中心所發放，原判決對此有利證據悉予摒棄，未說明不採之理由，自嫌理由欠備。（三）證人林俊慶稱其於警詢時僅有指認一個男生，則其於警詢中指認伊之陳述，已非無疑，原審以其證詞作為補強證據，違反證據法則且理由矛盾；而證人林俊慶、邱茂田、張銘原等人於警詢時之指認，均未採「列隊指認」程序，且警方於指認前亦未使證人就伊之特徵先為陳述，違反警政署頒布之相關指認程序；另證人邱茂田所簽署之美容契約上部分文字記載，是否為伊所為，尚有疑義，原審未勘驗筆跡，亦有調查未盡之違失。（四）同王巡津上訴意旨（四）所載。三、林姵汝上訴意旨略稱：伊因經濟困窘方鋌而走險涉犯本案，且伊於犯後坦白認罪、供述清楚、配合調查，並積極尋求與被害人等和解，更已與被害人林維倫、孫茂雄達成和解，伊於原審時已請求減刑及易科罰金，惟原判決卻未審酌刑法第五十七條所列各款情形，對於上情亦恝置不論，顯有適用法規不當、判決理由欠備等違誤。四、陳嘉廷上訴意旨略稱：（一）伊參與本案僅二十餘天，且於發現胡旆溢詐騙客人後，還沒領薪即未再做，原審未傳訊胡旆溢以查明其受雇時間長短，即認定其自九十三年五月四日至同年八月十六日之犯行，自有調查未盡、理由欠備之違法。（二）兒童及少年福利法第七十條第一項規定，屬刑法分則加重之性質，即須對「成年人利用兒童及少年犯罪」有直接故意或未必故意，始足當之，而伊僅受雇於胡旆溢二十餘天，期間均未曾與少年劉○○（真名年籍詳卷）共事，伊亦非經營階層，自無從獲悉劉○○之人事資料，原判決未說明其何以能預見劉○○係未滿十八歲之少年，即依上開規定加重其刑，自有判決理由欠備之違法各等語。
惟查：（一）、刑事訴訟實務上對人犯之指認，乃由被害人或目擊證人指出實行犯罪行為之人，其正確性固常受指認人本身之觀察力、記憶力及真誠程度等因素而受影響，但如被告或犯罪嫌疑人係為公眾週知之知名人士，或為與指認人熟識之人、現行犯、準現行犯，或具顯著特徵、曾與指認人近距離接觸，而指認人對其並無誤認之虞者，自難僅以其非係經「真人列隊指認方式」而認有瑕疵。證人張銘原、邱茂田、林俊慶於警詢時分別經警方提示於九十三年八月十七日破獲胡旆溢為首之詐欺集團成員相片資料指認後，均一致證稱潘徐榮萱即為在采葳美容中心自稱「小宣」者，並使其等簽署美容契約、信用卡簽帳單之人等語（見警一卷第三一一、三一五頁、警四卷第七一、七二、七七頁、第一○二至一○五、一一○頁）。原判決以其等於警詢之指認均係依案發不久後之印象所為，嗣於偵、審中均證稱警詢所述實在，縱因時間經過而對案情細節難免有所遺忘，但仍認其指認並非虛妄，而予採取，自難指為違誤。潘徐榮萱上訴意旨指其非係循「真人列隊指認方式」，而認有瑕疵，自屬誤會。而證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。而同一證人前後供述證據彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言，乃法院取捨證據法理上之當然結果。倘部分證言係單純因供述詳簡而有不同，或屬枝微末節並不影響相關犯罪事實之認定，雖未於判決理由內說明摒棄不採之理由，而於判決本旨並無任何影響時，此判決不備理由之單純訴訟程序瑕疵，依法自不得執為第三審上訴理由。原判決依憑上訴人等之部分自白，共同被告鄭喬鴻、胡旆溢等人之供述，被害人陳盈村、朱志生、楊三民、黃慶源、吳茂松、張銘原、黃俊榮、蔡文亮、潘廷雨、龔春朗、曾貞諭、劉易修等人之指證，以及被害人等之身分證、信用卡、美容契約書、手機資料、交易明細、顧客消費名冊、簽帳單、人事資料卡、員工薪資表、員工教戰手冊、暗示性交易之小廣告等證據調查之結果，綜合研判，認定王巡津於九十三年二月至五月間，開設采葳美容中心作為掩飾，並僱用共同被告胡旆溢、鄭喬鴻及潘徐榮萱、林姵汝、陳嘉廷等人，以發放印有「給你個痛快0000000000」、「萱萱0000000000」、「可愛小蜜糖 0000000000」、「 小天心0000000000」、「空姐V.S 專櫃0000000000」、「妮妮0000000000」等足以引誘和暗示促使人為性交易之小廣告，藉之吸引、招攬男客至店內消費，其等明知該店並未規劃會員制，竟佯稱以推銷加入會員即可多次性交易，並進一步要求被害人等提供信用卡或提款卡以供查核，致使被害人等陷於錯誤而交付其信用卡或提款卡，並恃此詐取信用卡刷卡或提款卡提領款項消費之方式營生，迨使客人簽立帳單、美容契約、消費同意書後，再媒介收費較便宜之成年女子與被害
人等完成性交易一次，或根本未進行任何性交易等情，因認王巡津（原判決附表一、附表二之一、二之二、二之三編號二部分）、潘徐榮萱（原判決附表一、附表二之一、二之二部分）、林姵汝、陳嘉廷（原判決附表一、附表二之一、二之二、附表三、附表四之一、四之二部分）確有本件犯行。並敘明王巡津身為采葳美容中心之負責人，掌管店內財務狀況及薪水發放，對於該店之詐騙模式，知之甚詳，且居於主導地位，潘徐榮萱則充任美容師，對於該中心之詐騙模式亦甚明瞭，並參與行為，其等與共同被告等人間確有犯意聯絡及行為分擔灼明；又上訴人等均為成年人，其等與少年劉○○共同於采葳美容中心等店任職多時，衡情自已知悉劉○○係未滿十八歲之少年，猶與之共同實行犯罪，自應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定，加重其刑。非僅憑共同被告胡旆溢、鄭喬鴻之供述為唯一證據，所為論斷無違經驗法則及論理法則，自不得指為違法。縱王巡津、胡旆溢、鄭喬鴻等人於審理時曾另為有利潘徐榮萱之陳述，然因與事實不符，均應認係嗣後迴護之詞，不足採憑。從而原判決本於職權之行使，未採上開共同被告有利潘徐榮萱之陳述，雖未說明捨棄不採之理由，但於判決本旨既無影響，亦非適法之第三審上訴理由。又兒童及少年性交易防制條例第二十九條之以媒體散布性交易訊息罪，係以行為人以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息為成立要件。其立法之旨，在避免大眾傳播媒體散布促使人為性交易之訊息，以保護社會資訊及社會風氣淳樸。故本規定之「暗示」，依其文義自指非以明示方式而得此性交易之訊息，意即凡一般稍具社會經驗者依此廣告內容，足以引發性交易之聯想皆屬之。上訴人等所發放之上開廣告內容顯非一般正常之商業廣告，一般男客見及此類廣告，即知係在媒介性交易，本件被害人等亦多因而撥打廣告上之電話詢問性交易，確屬傳達足以引誘、暗示促使人為性交易之訊息。原判決因認上訴人等應負兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪責，適用法則，核無不合。（二）、證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。本件原判決認定潘徐榮萱有本件常業詐欺等之犯行，如上所述，並非專以七月份員工薪資表為主要證據，是縱該薪資表有如潘徐榮萱所指之違法，然本件除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自不能即認原判決違背法令，是潘徐榮萱上訴意旨（一）所指，非適法之第三審上訴理由。（三）、量刑之輕重，係屬
事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀；而於量刑時亦已符合所適用之法規目的，受法律秩序之理念所指導；均未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就林姵汝之犯罪情節，已在事實欄明白認定，於理由內詳加論斷，所為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，尤無不當。至於其態度良好、已與少部分被害人和解等情，縱原審未加說明，究於量刑應審酌之事項無生影響，仍無判決理由欠備之違法可言。上訴人等上訴意旨對於原判決所為之論斷，究竟如何違背法令，未依據卷內資料具體指摘，或徒執陳詞，摭拾原判決摒棄不採之證言，任憑己見，再為事實上之爭辯，或對於原審量刑之職權行使，任意指摘，難謂符合第三審上訴之法定要件。其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。至上訴人等牽連犯刑法第三百三十九條之二以不正方法利用自動付款設備取得他人財罪、第三百零四條第一項強制罪及第三百四十六條第一項恐嚇取財罪部分，核分別屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第六款所列之案件，本不得上訴於第三審法院，前述常業詐欺、營利媒介性交及以廣告物散布足以引誘和暗示促使人為性交易之訊息等重罪部分，本院既從程序上駁回，故此等不得上訴第三審之輕罪部分，即無從依審判不可分原則予以實體審理，應併予駁回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十 月 十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 十三 日
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