最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五五六一號
上 訴 人 林錦昌
選任辯護人 簡承佑律師
張育誠律師
上 訴 人 林承志
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台南分院中華民國一○○年八月二十三日第二審判決（一○○年
度上訴字第六一三、六一四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢
察署九十九年度偵字第一五○五、一七七一、一七七四、二一六
三、二六三四、二六四二、二七七五、四九二七號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林錦昌上訴意旨略稱：㈠、林錦昌於犯販賣第二級毒品罪經查獲後，已向警員供出毒品來源為許志文，並提供許志文持用販賣毒品之行動電話號碼，經第一審檢察官依法實施通訊監察後，發現許志文確有販賣毒品之犯行，並分案偵辦中。則林錦昌已供出毒品來源，且因而查獲許志文，所犯本件販賣或共同販賣第一級毒品及第二級毒品等罪，均應依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，減輕其刑。林錦昌就所犯前揭各罪，復於偵查及審判中均自白犯罪，亦均應依同條例第十七條第二項之規定，再遞減其刑。㈡、毒品危害防制條例第十七條第二項規定，係為鼓勵是類行為人悔過、自白等而設，與刑法第五十九條之犯情可憫，減輕其刑之立法意旨並非相同。林錦昌所犯販賣或共同販賣第二級毒品四罪，交易金額總計僅有新台幣（下同）四千五百元，販賣毒品所得金額尚屬輕微，其惡性及犯罪情節與「大盤」毒販不同，遽處以法定刑，難符合罪刑相當性及比例原則。衡量林錦昌各次販賣第二級毒品罪之客觀環境等具體情狀，尚非無可憫恕，自應依刑法第五十九條規定再遞減其刑，原審未適用前開規定遞減其刑，難謂無判決不適用法則之違誤。且林錦昌因積欠大筆債務，始為本件犯行，又為家中經濟之來源，一時失慮致觸法，犯罪後既知自白認罪，深表後悔，應知所警惕，原審未體察上情，亦未敘明不予減刑之理由，遽認林錦昌不得依刑法
第五十九條減輕其刑，尚有違誤。上訴人林承志上訴意旨略稱：㈠、原判決以陳忠志在檢察官面前以證人身分及林錦昌以共同被告所為之陳述，有證據能力。然被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，為保障被告之對質詰問權，一般皆否認其有證據能力。陳忠志、林錦昌未經法院詰問程序，無法澄清其證言之信用，遑論證明林承志是否知悉陳忠志與林錦昌間有無為海洛因之買賣行為。至行為當時所交付者，是否即為第一級毒品海洛因，亦無如驗尿報告等補強證據可以證明。又原審未能查得販入毒品之價格，逕以推測之詞，泛稱林錦昌販賣海洛因時，當有營利之意圖，有調查未盡之違法，且認定林承志有無共同販賣意圖之犯罪構成要件時，有違證據裁判主義及無罪推定原則。㈡、原判決依林錦昌與林承志、林錦昌與陳忠志間之通訊監察譯文，作為認定林承志參與共同販賣海洛因之依據，然未說明該通訊監察譯文何以具有證據能力之理由，理由顯有未備。而該通訊監察譯文之內容，語意不明，實難僅憑該譯文認定林承志共同販賣海洛因予陳忠志。原判決無其他補強證據，逕予認定林承志共同販賣海洛因予陳忠志，況無勘驗程序，即以錄音譯文取代監聽錄音，調查自有未盡。本件檢察官提出之證據，尚不足為林承志有共同販賣第一級毒品之積極證明，自無法說服法院形成林承志有罪之心證，復無其他積極證據足證林承志有販賣第一級毒品之犯行，依無罪推定原則，應為林承志無罪之諭知云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定林錦昌有販賣海洛因予林承志、丁進章、丁士釗、林明生、丁乙峰、林順良、林銘盛、陳忠志、吳文凱、魏秋元，共同販賣海洛因予林信村、林銘盛、張家龍、蔡育琳、陳忠志，販賣甲基安非他命予林承志、丁進章，共同販賣甲基安非他命予蔡育琳、丁進章，暨林承志有共同販賣海洛因予陳忠志等犯行。因而維持第一審論處林錦昌販賣第一級毒品二十九罪（如原判決附表一編號一、二、四、五、六、七、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八、十九、二十、二一、二二、二三、二四、二五、二六、二七、二八、二九、三十、三一所示），共同販賣第一級毒品八罪（如原判決附表一編號三二、三三、三四、三五、三六、三七、三八、四一所示，以上三十七罪均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，並依刑法第五十九條酌減其刑，各量處有期徒刑），販賣第二級毒品二罪（如原判決附表一編號三、八所示）、共同販賣第二級毒品二罪（如原判決附表一編號三九、四十所示，以上四罪各依毒品危害防制條例第十七條第一、二項減輕後量處有期徒刑），暨論處林承志共同販賣第一級毒品（一罪，依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，並依刑法第五十九條酌減其刑，量處有期徒刑）等罪刑
之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠、林錦昌就上開販賣第一級毒品部分，並未供出毒品來源，自亦無因而查獲販賣第一級毒品之其他正犯或共犯之情形。原審據認此部分並無減輕或免除其刑之餘地，按之毒品危害防制條例第十七條第一項規定，要無違法可言。又適用刑法第五十九條酌量減輕其刑與否，乃法院得依職權裁量之事項，茍未依該規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。原判決以林錦昌販賣第二級毒品之犯罪情節，並無對之宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形，因認此部分犯行，不符合刑法第五十九條酌減其刑規定之要件，而未適用該規定酌減其刑，自無違法。林錦昌上訴意旨，仍執陳詞，就原判決已明白論斷之事項，再為爭執，自非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。林承志或其辯護人在原審並未主張或釋明陳忠志於偵查中具結證述之內容有何「顯有不可信之情況」，則原審認陳忠志在偵查中之證言具有證據能力，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，即無不合；而林承志在原審或第一審既均未聲請傳喚陳忠志到場詰問（見訴字第七○一號卷第五六頁反面及第一八二頁、上訴字第六一三號卷第九六頁、第一一四頁），自係本於己意而消極不予行使反對詰問之權，原審經合法調查後，以陳忠志在偵查中之證言作為判斷依據之一，尚難遽指有何違法。再者，通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性為定，不適用傳聞排除法則。若取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即無瑕疵可指；又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議。亦即通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定，如係合法監聽所取得，不生欠缺證據能力問題。此種監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之傳聞排除法則。原判決已敘明本件通訊監察錄音係偵查機關循法定通訊監察程序取得，該錄音內容及所衍生之通訊監察譯文，均得為證據等之理由（見原判決第十一頁末五行至次頁第二二行），林承志上訴意旨就原判決此部分
論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料，具體指摘，徒執原審已予詳細說明之事項，強指為未記載論敘，係以片面之自我說詞，漫指原判決違法，自非合法之第三審上訴理由。而綜觀原審全卷，除林承志同意通訊監察之監聽譯文列為證據外（見上訴字第六一三號卷第九二至九三頁），並無其主張通訊監察之監聽譯文與錄音內容不具同一性，請求調查該錄音內容及應為如何勘驗之資料，竟於原審判決後，上訴於第三審之法律審時，方指摘原審未勘驗通訊監察之錄音帶為違背法令，即顯非依據卷內資料而為指摘，殊非可據為上訴第三審之適法理由。又原判決雖以林錦昌之自白，資為其與林承志有共同販賣海洛因予陳忠志之論證，然並未以之據為不利林承志之論斷（見原判決第十五頁第八至十行）；即令原判決此部分理由之記載，容或因解讀不同，而有林承志上訴意旨指稱之違法，惟原判決認林承志有共同販賣海洛因予陳忠志之犯行，並非專以林錦昌之自白為唯一依憑，是除去此部分證據，綜合林承志於偵查中及第一審之自白，陳忠志在偵查中之證言，執行通訊監察之監聽譯文，暨案內其他所有之證據等，既仍應為林承志共同販賣海洛因同一犯罪事實之認定，顯於判決不生任何影響，自不能即認原判決違背法令。林承志其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由中論斷綦詳，並無其上訴意旨所指之違法情形。本件上訴人等之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十 月 十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 十三 日
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