最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五四九三號
上 訴 人 林永郎
選任辯護人 張績寶律師
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十九年三月二十三日第二審判決（九十八年度上訴字第二一
七一號、九十八年度上易字第一六００號，起訴及追加起訴案號
：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二八七七一號、九
十七年度偵字第一一六五、七二五六號、九十八年度偵字第六八
六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於常業詐欺部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。
理 由
撤銷發回部分：
本件原判決維持第一審依修正前刑法論處上訴人林永郎常業詐欺取財罪刑之判決，駁回該部分其在第二審之上訴（即原判決附表一編號１至部分），固非無見。
惟按：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。而詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。故認定行為人所用之方法，係屬詐術，自應於犯罪事實內明確記載，並於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。原判決以上訴人曾拜師修習人生八字、命理、擇日五行及茅山法術，並開設「茅山易天筆命學館」，在報紙刊登廣告招攬客戶，基於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意，自民國九十二年一月間起至九十五年五月二日止，於客戶向其尋求命理服務之際，伺機向客戶佯稱付費以茅山術開壇作法，或養小鬼消災解厄，或喝符水求財，或使用黑狗血、黑貓血祭祀等方式，可以解決彼等所面臨之感情、家庭、事業、學業、運勢、身體健康等問題，使如其附表一編號１至所示之陳永珍等人誤信彼等所面臨之困境，經由茅山術等方法即可獲得圓滿解決，因而委託上訴人開壇作法，每作法一次，即收取新台幣（下同）數千元至數萬元不等之代價，惟陳永珍等人祈求之事項，均未實現，始知受騙，上訴人並恃以維生等情，因認其確有常業詐欺犯行。似認上訴人向客戶表示付費以茅山術開壇作法，或養小鬼消災解厄，或喝符水求財，或使用黑狗血、黑貓血祭祀等方式，可以解決彼等所面臨之困境，即為其所施用之詐術。惟原判決既認上訴人曾拜師修習茅山法術，而以茅山術、養小鬼、
喝符水、使用動物鮮血祭祀等方法祈福禳解，於一般之宗教活動或民俗中，似屬存在，效驗如何，各說紛紜，倘無其他欺罔、恐嚇等行為，應屬憲法保障宗教自由之範疇，尚難遽認為違法。上訴人所使用之上揭方法，是否僅單純以其所稱之茅山術作法祭祀？有無其他欺罔之行為？如何得認係屬詐術？自應於犯罪事實內詳加記載，明白認定，並於理由內說明所憑之依據及其認定之理由，始足為適用法令之依據。原判決就此既未於犯罪事實內明確認定，理由亦未有任何說明，難謂無理由不備之違法。㈡原判決認定上訴人常業詐欺所得為如其附表一編號１至所示之金額，於理由中僅敘明係以各該編號所載被害人陳永珍等人於警詢、第一審及原審審理時之供述為依據。惟其中證人王欽德（編號）於警詢陳稱交付給上訴人二十萬元（見警卷三第六０頁背面），於第一審審理時先後證稱「錢最後七、八萬元」、「共給付將近十萬元左右，錢的問題我都忘記了」、「第一次是六千元，再來是兩、三萬元，到底是多少遍我忘記了」、「我給被告的錢至少有十萬元」（見第一審卷一第一一八、一一九頁），前後所供，並不一致，原判決逕行認定為十萬元，另黃致和（編號）於警詢陳稱交付一萬八千元（見警卷三第九三頁背面），於第一審證稱至少二萬一千元（見第一審卷二第八六頁背面），黃建財（編號）於警詢稱交付六千元（見警卷三第一０四頁），第一審證稱八千元（見第一審卷二第八八頁），先後所陳，亦非一致，原判決採認其等在第一審所供較高之金額，均未說明取捨證據之理由，亦嫌理由不備。㈢交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，並非因其已到庭具結作證經交互詰問後，其審判外陳述即當然取得證據能力。原判決以證人陳永珍、廖盈傑、張炳枝、張卓玉、賴源滄、張仁謀、林紋煉、黃福建、黃裕稜、王欽德、張坤棠、林昱安、羅亦斯、吳正雄、黃致和、姚蕙心、黃建財、蕭德民、劉恆洲、郭栢梁、覺振富、吳全永、洪聖傑、廖震東、歐茂昌、蕭嘉瑩、曾美嬌（改名余穎欣）、盧思方等人經第一審及原審審判期日傳喚到庭，與上訴人行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其等於警詢之供述，對於上訴人
當然已取得作為證據之資格云云，自屬違誤。上訴意旨，指摘原判決該部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人另犯詐欺取財二十一罪（即原判決附表一編號至部分），原審係依刑法第三百三十九條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 十一 日
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