最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五四六三號
上 訴 人 游聰憲
曾彥菁
共 同
選任辯護人 陳尚義律師
上 訴 人 林哲慶
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國九十九年五月二十七日第二審更審判決（九十九年度上
更㈠字第五三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十五年
度偵字第四九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、游聰憲、曾彥菁部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人游聰憲、曾彥菁上訴意旨略以：㈠原判決對於游聰憲、曾彥菁主觀上是否具有販賣毒品營利之意圖，並未於事實欄記載明白，亦未於理由欄內加以論敘，自不足以為論罪之依據。㈡原判決就游聰憲、曾彥菁販賣毒品之所得金額，與第一審判決認定不同，第一審判決未就販賣毒品所得諭知應與共犯連帶沒收或抵償，原判決就此違誤，未於理由內加以糾正，有判決不備理由之違法。㈢原判決就犯罪事實一之（三）部分，認定新台幣（下同）一千元係自曾彥菁應付予林億辰之薪資扣除，於理由內說明林億辰就海洛因之價金由薪水扣除一事，前後供證一致云云，但林億辰於第一審供稱係預支薪水購買海洛因，與其於偵查時所供不一，原判決竟認前後供證一致，與卷證資料不符，有判決理由矛盾之違法。又游聰憲、曾彥菁曾具狀聲請調取林億辰筆記本，以證明其所稱均自薪水扣抵毒品價金等詞，並非事實，原審漏未斟酌調查，亦有應於審判期日調查之證據而未調查之違法。㈣關於起訴書證據清單及待證事實欄編號六所載0000000000號行動電話與（０三）0000000號電話於民國九十四年六月十三日之通訊監察譯文，就林東樺部分，係屬被告以外之人於審判外之陳述，游聰憲於第一審業已否認其證據能力。而0000000000號行動電話持用人陳述部分，苟係游聰憲所陳，則屬被告之自白性質，然游聰憲否認係其所為之陳述
，經第一審法院送請法務部調查局聲紋比對鑑定結果，無法作聲紋比對，公訴人又未舉出其他證據證明係游聰憲之陳述，原判決就此有利於游聰憲之證據仍為游聰憲不利之認定，難昭折服。又卷內並無積極且直接之證據證明游聰憲販賣毒品予楊益福或林東樺，原判決有認定事實不依證據之違法云云。惟查原判決依憑證人楊益福、林哲慶、林東樺、林億辰之證言，卷附楊益福、林東樺於警詢時之確認照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表，0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文，刑事警察局通訊監察中心之通訊紀錄，林東樺於警詢時之確認照片等證據資料，資以認定游聰憲、曾彥菁有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於渠二人販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判論處游聰憲共同連續販賣第一級毒品，曾彥菁共同販賣第一級毒品各罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於游聰憲、曾彥菁均矢口否認有何販賣海洛因犯行，游聰憲辯稱：伊不認識楊益福，0000000000號行動電話是伊申請交給「阿川」使用，與楊益福談話之人不是伊。如果伊等有販賣，為何通聯紀錄沒有伊、曾彥菁、林哲慶之通話內容。九十四年二、三月間，與林東樺有糾紛，因他親戚要跟伊借錢，伊不借，且汪貴郎逼林東樺指證伊販毒。曾彥菁辯稱：林億辰於偵查中以上班期間未曾拿過薪水，並有筆記本為憑，又於第一審以向游聰憲拿過毒品，未向伊拿過，之後，即不想作證，故其所證是否可採，不無疑問。又通聯紀錄內容未言及毒品之販賣，亦無數量、金額等，不足以認定伊有公訴人所指犯行云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁。就公訴意旨另以游聰憲、曾彥菁共同基於販賣海洛因牟利之概括犯意聯絡，先後（一）自九十四年六月間某日起，以游聰憲使用0000000000號行動電話為聯絡工具，以每次一、二千元價格，共同連續販賣海洛因一、二次（起訴事實記載為三、四次，扣除前開游聰憲、林哲慶論罪科刑二次部分計一、二次；曾彥菁為三、四次）予楊益福。（二）自九十四年三、四月間起，至同年九、十月間止，以同上行動電話為聯絡工具，以每四分之一錢四千元、每半錢七千元價格，共同連續販賣海洛因予林東樺至少一次以上（起訴事實記載次數不詳，公訴檢察官以至少二次以上，扣除前開游聰憲論罪科刑部分除外；林哲慶、曾彥菁為多次）。（三）自九十四年七月初某日起至同年八月中旬某日止，在宜蘭縣蘇澳鎮內游聰憲、曾彥菁開設之KITTY 檳榔攤等地，連續販賣海洛因予林億辰一、二十次（扣除前開曾彥菁、林哲慶論罪科刑部分除外；游聰憲為一、二十次），每次一千元，並分別由游聰憲、曾彥菁或林哲慶將海洛因交予林億辰，再由游聰憲、曾彥菁自應付林億辰之薪水中扣除上揭購買毒品之價金。因認游聰憲、曾彥菁
此部分另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌云云，經審理結果，認該部分不能證明犯罪，惟因公訴人認此部分如成立犯罪，與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決就游聰憲、曾彥菁販賣海洛因，如何具有營利之意圖，已在判決理由欄貳之四詳予敘述，所為論述，核與經驗及論理法則無違，於事實欄部分，原判決亦記載游聰憲前後四次販賣海洛因，計取得一萬二千元（其中三千元部分與林哲慶共犯所得），曾彥菁販賣一次海洛因計取得一千元（與林哲慶共犯所得）等語，雖漏未記載意圖營利等文字，而有瑕疵，但此於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為第三審上訴之理由。又原判決因第一審判決有認定事實錯誤及適用法則不當之情形，乃將不當且違法之第一審判決撤銷，改判論處游聰憲共同連續販賣第一級毒品，曾彥菁共同販賣第一級毒品罪刑，並就渠二人共同販賣毒品所得財物部分，本於共犯連帶說之理論，諭知連帶沒收及抵償。第一審判決既因不當且違法，經原判決糾正撤銷，關於第一審就游聰憲、曾彥菁共同販賣毒品所得財物未諭知連帶沒收及抵償部分，原判決未說明不當之理由，已因撤銷改判而補正，此項疏漏，於判決結果仍無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦難執以指摘該判決違法。而證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。原判決採用證人林億辰於偵查時證稱：伊跟曾彥菁拿海洛因，價金是從薪水裡扣除等語，就林億辰關於有無支薪一事，前後供述雖稍有不一，原判決亦說明林億辰對購買海洛因之價金，係由薪水內扣抵之陳述，前後尚屬一致，自難因此捨棄林億辰之證言而不採等語，並無判決理由不備之情形。又游聰憲、曾彥菁於原審並未聲請調閱林億辰之筆記本，於原審審判期日陳稱無證據請求調查（見原審卷第一０四頁），則原審未為無益之調查，要難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。再原判決認定游聰憲於九十四年六月十二日及同年月十三日販賣海洛因予林東樺部分，係依憑證人林東樺於警詢及偵查時之證述，林東樺於警詢時確認游聰憲為販賣海洛因之人，於偵查中強調警詢確認無誤，以及游聰憲持用之0000000000號行動電話與林東樺持用之（０三）0000000號電話間通訊監察譯文等證據而論斷，對於法務部調查局聲紋鑑定結果，雖因錄音品質不佳，且受背景雜訊因素干擾，致聲紋共振峰圖譜特徵模糊，不符聲紋鑑定條件，致無法作聲紋比對鑑定乙節，原
判決亦說明尚難以此認游聰憲無公訴人所指此部分犯行。另游聰憲於原審就上開行動電話通訊監察譯文之證據能力並不爭執（見原審卷第三九頁背面），其上訴意旨仍爭執該部分證據能力及電話通訊錄音光碟內容非其聲音云云，均非適法之上訴第三審理由。應認本件游聰憲、曾彥菁之上訴違背法律上之程式，均予以駁回。
二、林哲慶部分：
按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件林哲慶因販賣第一級毒品案件，不服原審判決，於九十九年六月十七日提起上訴，僅泛稱：「前開判決對上訴人有利之證據俱未採酌，且判決違背法令至嚴重影響於判決結果」云云，與未敘述理由無異，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出具體之上訴理由，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十 月 六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 十七 日
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