臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事簡易判決
100年度新簡字第219號
法定代理人 蔡榮棟
訴訟代理人 毛盈文
朱珊慧
被 告 李江文
鄭幼旻
被 告 林素靜
兼上二人 林雪梅
訴訟代理人
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，經本院於中華民國100
年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告林雪梅、鄭幼旻、林素靜就被告李江文所有座落臺南市○鎮區○○段0000-0000地號土地，於民國95年11月30日新化地政事務所新地普字第160600號收件，設定新臺幣150萬元之抵押權設定行為應予撤銷（林雪梅債權額比例150分之80、鄭幼旻債權額比例150分之40、林素靜債權額比例150分之30）。被告林雪梅、鄭幼旻、林素靜應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣伍仟肆佰元由被告林雪梅負擔15分之8即新臺幣貳仟捌佰捌拾元，被告鄭幼旻負擔15分之4即新臺幣壹仟肆佰肆拾元，被告林素靜負擔15分之3即新臺幣壹仟零捌拾元。原告其餘之訴駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
㈠、先位聲明部分：
１、被告李江文於民國（下同）93年11月2日向原告申請卡號000 0000000000000之現金卡使用，並自94年11月23日起即未依 約如期繳款，至100年6月9日止，已逾期達1670天，針對該 債權已取得執行名義，其債權金額為新臺幣（下同）495798 元，及其中457243元，自95年11月11日起自清償日止，按年 息百分之20計算之利息。被告李江文既於94年11月23 日已 逾期清償欠款，陷於無資力，竟為避免因積欠債務問題，致 使名下之不動產遭原告及其他債權銀行聲請強制執行，逕於 95年11月30日將其所有坐落左鎮區○○段0000-0000地號土 地（應有部分1/1），分別各設定150萬元之抵押權予其前妻 及前妻同事即被告林雪梅、鄭幼旻、林素靜（債權額比例為 150分之80、150分之40、150分之30）。被告等之行為，顯 係通謀意圖脫產，致原告聲請拍賣系爭房地，恐執行無實益
，而此不安之狀態，可由確認判決除去，是以原告自有提起 確定設定抵押權所擔保之債權不存在之法律上利益。２、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民訴 法第277條定有明文；又確認法律關係不存在之訴，如原告 僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求 法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係存在或法律關 係成立原因之事實，負舉證之責，最高法院著有42年度台上 字第170號、20年上字第709號判例可資參照參照。是依上開 判例要旨，原告否認系爭抵押債權之事實存在，被告等自應 就其主張之債權債務關係存在之積極事實(如合理借貸關係 、資金來源及來往交付明細記錄等，是否確有借貸之事實) ，負舉證責任。此乃就接近證據之難易言，雙方當事人對於 抵押債權是否虛偽之事實，應由何方為舉證較易之情形，其 舉證責任分配由較易舉證之當事人負擔，始符合正義公平之 原則，而被告間之債權債務原因事實、資金來源及流向均由 被告二人所掌握，因此被告二人自始即接近及持有該財務資 料，自應由被告二人舉證較諸原告為合理且簡單。再者，私 人者之買賣或借貸，未如金融機構，幾無審核、徵信、估價 及監督機制，故利用以債作價而逃避債權人藉由強制執行滿 足債權者，時有所聞，況且本件被告林雪梅、鄭幼旻、林素 靜乃李江文之前妻及前妻同事，被告李江文對原告負有借款 債務，於可能將受強制執行之敏感時間，竟將系爭不動產以 設定抵押權登記予被告林雪梅、鄭幼旻、林素靜，就被告間 之借貸關係是否屬真實，相較於一般金融機構之抵押權設定 ，自應受較嚴格之檢驗。
３、又債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之 名義，行使其權利，民法第242條訂有明文。承前所述，系 爭抵押權既屬被告2人通謀虛偽意思表示所設定，被告2人間 亦無系爭抵押權所擔保之債權存在，是依抵押權之從屬性， 該抵押權之設定自不生效力，而原告為被告李江文之債權人 ，該抵押權之設定登記對於原告債權之受償自有妨害，然被 告李江文怠於行使其權利，而不請求塗銷系爭抵押權設定登 記。從而，原告依前揭規定，訴請確認被告2人間設定登記 之系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並代位被告李江文 請求被告林雪梅、鄭幼旻、林素靜應將系爭抵押權設定登記 予以塗銷，於法有據。
㈡、備位聲明部分：
１、按民法第244條第1項、第4項明文規定：「債務人所為之無 償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。…債權
人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益 人或轉得人回復原狀」。又按「債務人以其所有之不動產設 定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固 屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者 ，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人 自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之」，有最高法院51 年台上字第3528號判例可資卓參。
２、從而，縱令原告先位之訴為無理由，惟原告既為被告李江文 之債權人，被告李江文除系爭不動產外，又別無其他財產可 供執行等情，則李江文所為系爭抵押權設定之行為，自屬以 財產權為目的而有害於原告債權之無償行為。從而，原告依 民法第244條第1項、第4項規定訴請被告撤銷系爭抵押權設 定，並請求被告林雪梅、鄭幼旻、林素靜塗銷系爭抵押權設 定以回復原狀，應有理由。
㈢、聲明：
１、先位聲明：
⑴、確認被告李江文、林雪梅、鄭幼旻、林素靜就被告李江文所 有之座落左鎮區○○段0000-0000地號土地(應有部分各1/1) ，於民國95年11月30日新化地政事務所新地普字第160600號 收件，分別各設定新臺幣150萬元抵押權所擔保之債權不存 在。
⑵、被告林雪梅、鄭幼旻、林素靜應將前項抵押權設定登記予以 塗銷。
２、備位聲明：
⑴、被告間就被告李江文所有之上揭系爭不動產，於民國95年11 月30日向地政事務所登記，分別各設定新臺幣150萬元之抵 押權設定行為應予撤銷。
⑵、被告林雪梅、鄭幼旻、林素靜應將前項抵押權設定登記予以 塗銷。
二、被告則以：
㈠、被告林雪梅、鄭幼旻、林素靜答辯略以：
１、被告李江文與被告林雪梅為夫妻關係，被告林雪梅與被告鄭 幼旻、被告林素靜為同事關係，民國95年間被告李江文向被 告林雪梅借款新臺幣80萬元，並透過被告林雪梅向被告鄭幼 旻、林素靜各借款40萬及30萬元，被告李江文共借得150 萬 元，並提供坐落臺南市○鎮區○○段0000-0000地號土地乙 筆供被告林雪梅、鄭幼旻、林素靜設定抵押權為擔保，擔保 借款總金額為150萬元，擔保借款額依債權比例設定即被告 林雪梅150分之80、被告鄭幼旻150分之40、被告林素靜150 分之30。
２、被告李江文已向被告被告鄭幼旻及被告林素靜清償完畢，目 前僅積欠被告林雪梅債務未清償，故原告請求對被告林雪梅 塗銷抵押權實無理由。
３、自91年開始，被告李江文陸續向被告林雪梅借款，到94年約 有80萬元，後來李江文沒有能力清償才提供系爭土地讓被告 林雪梅設定抵押。借貸金額是以現金給付給被告李江文，不 是一次給付，李江文說他有跟地下錢莊借錢，林雪梅才會拿 錢給他，時間已經很久了，不記得當初交付的細節，後來為 了確保權益，李江文才把不動產設定給林雪梅。借貸情形林 雪梅只有跟被告鄭幼旻、林素靜提到，但是她們並沒有看到 二人交錢的情形。至於抵押權登記當初有問過代書，代書說 要塗銷要一起塗銷，不可能分別塗銷。
４、聲明：被告鄭幼旻、林素靜同意辦理塗銷抵押權登記，原告 其餘之訴駁回。
㈡、被告李江文答辯略以：當初有跟其他被告借錢才會設定抵押 權，其中被告鄭幼旻、林素靜部分債務已經清償，想說沒有 塗銷沒有關係，既然原告提起本件訴訟，伊同意配合辦理塗 銷。但是伊確實有跟林雪梅借錢，當初是口頭借貸，沒有資 料。對於卷附債權憑證不爭執，伊確實有被拍賣，伊在94年 11月25日還有繳款，但是原告說在94年11月23日就沒有繳款 了並不正確，之後伊也有申請債務協商，也有陸續清償，是 96年才開始沒有清償，並提出自動櫃員機交易明細表二紙， 無擔保債務還款計畫一紙。爰聲明：被告鄭幼旻、林素靜同 意辦理塗銷抵押權登記，原告其餘之訴駁回。
三、法院的判斷：
㈠、先位聲明部分：
１、按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者， 該第三人應負舉證之責。」、「所謂通謀為虛偽意思表示， 乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對 人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與 為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所 拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而 為虛偽意思表示。」（最高法院48年台上字第29號、62年台 上字第316號判例參照）。
２、原告主張被告四人係通謀虛偽意思表示，業為被告等所否認 ，被告並主張渠等間有借貸關係之存在，而依前開最高法院 判例所示，原告並未舉證證被告四人互相故意為非真意之表 示，則被告間之抵押設定，自難謂無受抵押設定之真意，原 告主張被告四人係通謀虛偽意思表示，自不足採信。㈡、備位聲明部分：
１、按「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸 款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之 存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償 行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條 第一項之規定以撤銷之。」（最高法院51年台上字第3528號 判例參照）。
２、原告主張被告間就座落臺南市○鎮區○○段0000-0000地號 土地，於民國95年11月30日新化地政事務所新地普字第1606 00號收件，設定新臺幣150萬元之抵押權設定行為（林雪梅 債權額比例150分之80、鄭幼旻債權額比例150分之40、林素 靜債權額比例150分之30）之事實，業據原告提出上開系爭 不動產之登記簿謄本為憑，復經本院依職權調閱上開不動產 移轉資料在卷，此亦有臺南市新化地政事務所100年6 月30 日所登記字第1000005851號函可按，原告此部分之主張，自 足認定。
３、又被告林雪梅於言詞辯論時稱「自91年開始李江文陸續向我 借款，到94年約有80萬元，後來李江文沒有能力清償才提供 系爭土地讓我設定抵押。」等語（見本院100年9月27日筆錄 ），顯然被告李江文係積欠被告林雪梅於前，於設定新臺幣 150萬元之抵押權當時（林雪梅債權額比例150分之80），被 告二人間抵押權之設地，並無對價對價關係存在，依上開判 例要旨所示，係於事後為被告林雪梅設定抵押權，即屬無償 行為，既有害於原告之債權，原告本於民法第244條第1、4 項規定，訴請被告李江文及被告林雪梅就系爭不動產，於民 國95年11月30日新化地政事務所新地普字第160600號收件， 設定新臺幣150萬元之抵押權設定行為應予撤銷（林雪梅債 權額比例150分之80）及被告林雪梅應將上開抵押權設定登 記予以塗銷，為有理由。
４、又本件被告李江文就被告鄭幼旻債權額比例150分之40、林 素靜債權額比例150分之30之事實，均表示同意塗銷，依民 事訴訟法第民事訴訟法第384條認諾之規定，判決渠等敗訴 ，亦即原告訴請被告鄭幼旻、林素靜就被告李江文所有系爭 不動產，於民國95年11月30日新化地政事務所新地普字第16 0600號收件，設定新臺幣150萬元之抵押權設定行為應予撤 銷（幼旻債權額比例150分之40、林素靜債權額比例150分之 30）及被告鄭幼旻、林素靜應將上開抵押權設定登記予以塗 銷，亦有理由。
５、從而，原告本於民法第244條第1項、第4項及認諾之規定， 撤銷被告四人間就系爭不動產，於民國95年11月30日新化地 政事務所新地普字第160600號收件，設定新臺幣150 萬元之
抵押權設定行為應予撤銷（林雪梅債權額比例150分之80、 鄭幼旻債權額比例150分之40、林素靜債權額比例150分之30 ）及被告林雪梅、鄭幼旻、林素靜應將上開抵押權設定登記 予以塗銷，為有理由，應予准許。又本判決性質不適為假執 行之宣告，自不為假執行之諭知。
四、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌 量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負 擔其支出之訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟 費用之裁判，民事訴訟法第79條及第87條第1項分別定有明 文。經核本件訴訟費用額為5400元（即第一審裁判費5400 元），而原告之請求為一部有理由，一部無理由，爰依上開 規定確定被告應負擔之訴訟費用如主文第三項所示。五、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於 判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第436條第2項、第79條、第85條第1項、第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 11 日
臺灣臺南地方法院新市簡易庭
法 官 曾鴻銘
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 100 年 10 月 11 日
書記官 葉東平