臺灣雲林地方法院民事判決 100年度六簡字第106號
原 告 謝家清
被 告 陳萬居
上列當事人間請求給付借款事件，於中華民國100年10月19日言
詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾叁萬元，及自民國九十一年四月一日起至清償日止，按月利率百分之一計算之利息。訴訟費用新臺幣貳仟玖佰叁拾元由被告負擔。
本判決得假執行。但被告如以新臺幣貳拾叁萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
理 由
壹、原告主張：被告陳萬居於民國91年4 月間向原告謝家清借款 新臺幣（下同）230,000 元，並開立票面金額230,000 元， 開票日期93年3 月24日之本票1 紙交予原告，後因無力償還 ，遂於93年4 月5 日簽立切結書，約定最遲93年10月6 日起 分3 個月償還，利息自91年4 月1 日起算每月每百元利息1 元。詎被告未依約償還，爰依消費借貸關係請求被告給付本 金及利息等語。並聲明：被告應給付原告230,000 元，及自 91 年4月1 日起至清償日止，按每月每百元利息1 元計算之 利息。
貳、被告則以：被告於94年5 月12日由長利冷凍廠代償而給付原 告135,000 元，又於94年5 月20日由長利冷凍廠代償而給付 原告45,000元，共計已還款180,000 元；兩造於97年1 月20 日、97年5 月21日簽立債權讓與協議書，記載將辦理雲林縣 麥寮鄉○○○段694 地號土地分割案（下稱系爭土地分割案 ）債權讓與原告，故被告已將230,000 元借款償還完畢等語 置辯。並答辯：原告之訴駁回。
叁、兩造不爭執事項：（業經兩造同意援用本院99年度六簡字第 212 號不爭執事項，見本院99年度六簡字第212 號卷宗第52 頁反面、第53頁）
㈠兩造於91年4 月30日簽訂協議書，約定原告投資500,000 元 於被告之系爭土地分割案。
㈡被告於93年4 月5 日簽立切結書，約定向原告償還被告投資 金額500,000 元及借款230,000 元。借款之利息部分，自94 年4 月起每月每百元利息1 元計算。
㈢鎮鳴工程顧問有限公司（下稱鎮鳴公司）與原告於97年1 月 20日簽立債權讓與書，約定鎮鳴公司將辦理系爭土地分割案 之一切債權及請求權讓與原告。
㈣鎮鳴公司與原告於97年5 月21日簽立協議書，約定雙方簽所
簽訂之合夥投資契約仍然有效，且債權讓與後原告所收取之 債權依原契約應優先扣除代書費及其他一切辦理之費用後， 扣抵原告投資金額及被告先前之借款，餘額再由鎮鳴公司與 原告均分。
㈤原告於鎮鳴公司債權讓與前已付代書費110,000 元，債權讓 與後又支付代書費200,000 元。
㈥鎮鳴公司於債權讓與前已支付代書費400,000元。肆、本院之判斷：
㈠原告主張被告向其借款230,000 元及利息約定之上開事實， 業據原告提出被告於93年4 月5 日簽立之切結書及供擔保之 本票1 紙在卷（見100 年度司促字第3631號卷宗第2 、3 頁 ），亦為被告所不爭，上開事實應堪認定。
㈡被告抗辯稱於94年5 月間，已由長利冷凍廠代償給付原告13 5,000 元及45,000元，長利冷凍廠陳威良可以作證云云。惟 證人陳威良到庭證稱就工程請款單（見本院卷第4 、5 頁） 上記載「代償謝先生資金45,000元」、「代償謝先生資金13 5,000 元」，已無印象，也應該找不到給付原告金錢的收據 等語，是被告辯稱已由長利冷凍廠代償給付原告共計180,00 0 元一節，尚難採信。
㈢按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅 ；因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意 思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅；債權之 讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效 力。但法律另有規定者，不在此限。受讓人將讓與人所立之 讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力，民法第31 9 條、第320 條、民法第297 條分別定有明文。是債權之讓 與，雖須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債 務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之 行為，得以言詞或文書為之，是讓與人與受讓人間成立債權 讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如 經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力。惟代 物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須 現實為他種給付。又所謂代物清償乃債權人受領他種給付以 代原定之給付者，其債之關係消滅之契約。是代物清償契約 為要物契約，不僅為給付之約定，亦必須為現實給付清償。 他種給付之種類如何，則非所問，不僅為物之交付，債權移 轉自得為代物清償之標的。
㈣查兩造於91年4 月30日簽立協議書，約定由原告投資500,00 0 元於被告之系爭土地分割案；又被告於93年4 月5 日簽立 切結書，約定償還原告投資金額500,000 元及借款230,000
元；鎮鳴公司與原告另於97年1 月20日簽立債權讓與書，約 定鎮鳴公司將辦理系爭土地分割案之一切債權及請求權讓與 原告；鎮鳴公司與原告復於97年5 月21日簽立協議書，約定 雙方所簽訂之合夥投資契約仍然有效，且債權讓與後原告所 收取之債權依原契約應優先扣除代書費及其他一切辦理之費 用後，扣抵原告投資金額及被告先前之借款，餘額再由鎮鳴 公司與原告均分等情，此有91年4 月30日協議書、93年4 月 5 日切結書、97年1 月20日債權讓與書、97年5 月21日協議 書等件附卷可查（見本院99年度六簡字第212 號卷宗第8-11 頁），且為兩造所不爭執，足認鎮鳴公司業已同意返還原告 投資之500,000 元。再者，鎮鳴公司將其就系爭土地分割案 之一切債權及請求權讓與原告以清償欲返還原告之500,000 元債務，惟鎮鳴公司既未於債權讓與之同時，提出現實之給 付以清償，則依前揭說明，鎮鳴公司與原告間債權讓與契約 應非民法第319 條代物清償之性質，而應屬同法第320 條新 債清償之性質，故在原告向系爭土地分割案之債務人收取50 0,000 元之債權前，鎮鳴公司對原告所負返還投資金額500, 000 元之債務仍不消滅。被告辯稱於97年5 月21日原告與鎮 鳴公司簽立債權讓與協議書，記載債權讓與原告，故被告已 將23萬元借款償還完畢云云，尚有誤會。
㈤再查，訴外人廖勝右於本院99年度虎暫調字第180 號民事案 件中證述，應可認定原告已向系爭土地分割案之債務人收取 800,000 元之債權，及原告於債權讓與前已支付代書費110, 000 元，債權讓與後又支付代書費200,000 元，共計已支付 代書費310,000 元，另鎮鳴公司於債權讓與前亦已支付代書 費400,000 元等事實，業據本院調取上開卷宗無訛。是依鎮 鳴公司與原告於97年5 月21日之協議書約定，原告在債權讓 與後所收取之債權即800,000 元，應先扣除鎮鳴公司與原告 各自支出之代書費，即鎮鳴公司部分為400,000 元，原告部 分為310,000 元，始能扣抵原告之投資金額，是原告就上開 收取之800,000 元債權，經扣除其所支出之代書費310,000 元後，所餘490,000 元，其中400,000 元應先返還鎮鳴公司 ，另90,000元始能作為原告投資金額之返還。原告持91年4 月30日簽立協議書時鎮光鳴營造有限公司開立之本票號碼FC 334333，面額500,000 元，發票日為93年7 月10日之本票1 紙，向本院聲請本票裁定准許強制執行，經本院以99年度司 票字第403 號裁定准予強制執行，鎮光鳴營造有限公司即提 起確認本票債權不存在之訴，經本院99年度六簡字第212 號 判決確定，確認原告持有鎮光鳴營造有限公司之上開本票， 於超過10,000元及自93年7 月10日起至清償日止，按週年利
率6%計算之利息之債權不存在。
㈥末查，原告向系爭土地分割案之債務人收取800,000 元，尚 無法完全扣抵原告投資之500,000 元，且原告否認於本院99 年度六簡字212 號民事案件後，就系爭土地分割案收到其他 任何款項，被告亦無法證明原告有再收取任何款項，是依鎮 鳴公司與原告於97年5 月21日簽立之協議書，原告未再收取 債權，自無從扣抵被告積欠原告之230,000 元借款，被告又 未能提出其他清償230,000 元債務之證據，故應認被告積欠 原告之230,000 元及利息之債務仍未消滅。伍、綜上所述，原告依民法第474 條第1 項之消費借貸關係，請 求被告給付230,000 元，及自91年4 月1 日起按每月每百元 利息1 元即月利率1%計算之利息，為有理由，應予准許。本 件所命被告應給付原告之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法 第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行，並依同法 第392 條第2 項之規定依職權，宣告被告預供擔保得免為假 執行。
陸、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
斗六簡易庭 法 官 張淵森
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
書記官 林玉玲
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