臺灣士林地方法院民事簡易訴訟判決
100年度湖家簡字第7號
原 告 謝名標
被 告 謝向榮
謝向華
謝向誠
謝向德
張立英
訴訟代理人 謝向元
上列當事人間損害賠償事件，經本院於民國100 年9 月20日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣叁拾柒萬元。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣叁仟玖佰柒拾元由被告連帶負擔。本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣叁拾柒萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由要領
壹、程序部分
按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或 追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加 ，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款及第2 項分別定有明文 。本件原告起訴時原表示係以「共同侵權行為」之法律關係 作為請求權基礎；嗣於民國100 年7 月27日調解期日當庭追 加「調解筆錄、不當得利、無因管理及遺產分割請求權」等 請求權基礎；復於100 年8 月24日調解期日當庭撤回「侵權 行為、不當得利、無因管理及遺產分割請求權」等請求權基 礎，表示僅據「調解筆錄」作為本件請求權基礎。經核原告 請求權基礎之增加及撤回，係本於相同之基礎事實，性質上 屬重疊合併之請求，被告復未為抗辯而為本案之言詞辯論， 揆諸首揭規定，原告所為請求權基礎之增加與其後之撤回， 與法尚無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠原告為訴外人謝逸萌（已歿）與在大陸之原配即訴外人羅榮 娣所生子女，當年未能跟同謝逸萌隨國民政府一起撥遷來臺 。謝逸萌來台後與被告張立英結婚，育有被告謝向榮、被告 謝向華、被告謝向誠、被告謝向德、被告謝向元共五名子女 。其後謝逸萌與被告張立英分居達30餘年，期間未辦理離婚
，謝逸萌另與訴外人吳芙蓉同居，育有一女即訴外人謝一心 。嗣謝逸萌於97年10月16日死亡，兩造同為謝逸萌遺產之繼 承人。
㈡謝逸萌去世後，因所遺留遺產為吳芙蓉所侵占，被告即對吳 芙蓉提起刑事告訴，並將該事情原委通知原告。該刑事案件 附帶民事訴訟（臺灣桃園地方法院98年度附民移調字第423 號）審理中，經承審法官勸諭，吳芙蓉於98年10月13日與被 告達成和解，同意賠償新臺幣（下同）320 萬予被告，調解 筆錄第3 點並明載：「上開給付金額包括應給予謝逸萌在大 陸之子謝名標37萬元部分」（下稱系爭調解筆錄）。詎吳芙 蓉依系爭調解筆錄之約定將賠償款交付被告後，被告並未將 原告應分得之部分轉交原告。
㈢爰依系爭調解筆錄，訴請被告應連帶給付原告37萬元。聲明 為：1.被告應連帶給付原告37萬元，及自98年10月14日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。2.請依職權宣告假執行。二、被告則以：
被告並非拒不將原告應分得之部分給付予原告，實因所繼承 遺產尚未分割，且無法與原告取得聯繫之故；惟原告既已起 訴請求，其等就原告主張之37萬元部分不爭執並願意給付， 然不同意原告關於利息部分之請求等語置辯。聲明為：1.原 告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。
三、得心證之理由：
㈠原告據系爭調解筆錄向被告請求連帶給付37萬元部分，為被 告所不爭執，並表示願意給付，此部分應逕為原告之請求有 理由之判決。至兩造當事人間之法律關係究屬原告承認被告 先前無因管理或無權代理之行為，抑或合意成立新的法律關 係，本於當事人進行主義，本院無強予斷明之必要，附此敘 明。
㈡至原告主張98年10月14日（系爭調解筆錄成立之翌日）起至 清償日止按年息5%計算之利息部分，則為被告所否認，並以 前詞置辯。觀以卷附系爭調解筆錄第3 點雖記載：「上開給 付金額包括應給付予謝逸萌在大陸之子謝名標新臺幣37萬元 部分」，惟原告既非調解事件之當事人，亦未參與該調解程 序，難認原告於系爭調解筆錄成立時即取得要求被告給付該 等金額之請求權，是其據之請求被告併應給付自98年10月14 日起至清償日止按法定利率計算之遲延利息，自難謂有據， 不能准許。
四、從而，原告訴請被告應連帶給付原告37萬元，為有理由，應 予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回，又該部分
原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁 回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不再一一論述。
六、本件係就民事訴訟法第427 條第1 項適用簡易程序所為被告 部分敗訴之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款規定 ，應依職權宣告假執行，被告亦陳明願供擔保請准宣告免為 假執行，與法核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。並 依職權確定訴訟費用額為3,970 元（第一審裁判費），應由 被告連帶負擔。
中 華 民 國 100 年 10 月 7 日
內湖簡易庭法 官 謝佳純
以上正本係造原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並應記載上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日）內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 100 年 10 月 7 日
書記官 陳宜軒