高雄高等行政法院裁定
100年度訴字第469號
原 告 陳鶴峯
訴訟代理人 蔡文斌 律師
王盛鐸 律師
鄭植元 律師
被 告 臺南市政府都市發展局
代 表 人 吳欣修 代理局長
訴訟代理人 蔡孟儒
張聰德
賴依琪
上列當事人間巷道爭議事件，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、程序事項：本件被告因臺南縣、市於民國99年12月25日合併 改制為「臺南市」後，依臺南市政府組織自治條例第11條規 定，已變更為臺南市政府一級機關，屬獨立機關之性質，而 非其內部單位，故具有行政訴訟之當事人能力。又被告代表 人原為徐中強局長，於本件訴訟繫屬中變更為吳欣修代理局 長，並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、按原告起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定 駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按「 確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴 訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。 」行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。是提起確認訴訟， 須以有行政處分或公法上法律關係存在為前提要件；又所謂 行政處分者，係指行政主體，基於職權，就具體事件，所為 發生公法上法律效果之單方行政行為而言，至行政機關所為 單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項 敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，最高行 政法院44年判字第18號、62年裁字第41號著有判例可資參照 。準此，當事人如對於非屬行政處分之行政機關其他措施提 起確認行政處分無效訴訟，其起訴即不合法，而應予駁回。三、查，訴外人胡蒼恩於74年間在坐落改制前臺南縣六甲鄉○○ 段578-3、578-4、578-6、578-7地號等4筆土地上興建房屋 ，向改制前臺南縣六甲鄉公所（現已改制為臺南市六甲區公 所）申請指定建築線，經該鄉公所認定原告所有坐落同段13 74-1及579-1地號（部分）土地（下稱系爭土地）為現有巷
道，並指定建築線在案；又訴外人陳添根於95年間在坐落同 段579-1、579-35、579-37、1372地號等4筆土地上興建房屋 ，向改制前臺南縣六甲鄉公所申請指定建築線，亦經該鄉公 所認定系爭土地為現有巷道，並指定建築線在案；嗣因原告 認系爭土地非屬現有巷道，乃在其上設置鐵皮圍籬，阻止人 車通行，經被告於100年6月9日會同臺南市六甲區公所、六 甲區甲南里里長等人至系爭土地勘查後，由被告依據勘查結 果以100年6月29日南市都規字第1000468051號函通知原告， 該函說明二、三記載：「二、經查改制前六甲鄉公所74年六 建課字第739號建築線指示成果書圖○○○區○○段1374-1 、579-1（部分）等2筆地號土地標示為『現有道路』並指定 建築線在案，○○○區○○段1374-1、579-1（部分）等2筆 地號土地為現有巷道。三、次查改制前臺南縣政府95年南縣 造字第4686號建造執照（起造人即土地所有權人陳鶴峯君） 之六甲鄉公所94年六建課字第1899號建築線指示成果書圖， 六甲段1374-1、579-1（部分）等2筆地號土地仍標示為現有 巷道並指定建築線。現有巷道未經核准廢道前，不得任意廢 止。」等語，此有74年11月6日及94年10月5日建築線指示（ 定）申請書圖、地籍圖、97年航照圖、臺南市六甲區公所10 0年6月13日所建字第1000006657號函及所附會勘紀錄、現場 照片、被告100年6月29日南市都規字第1000468051號函等附 被告答辯證物卷可稽。
四、次按「建築基地面臨計畫道路、○○○市區道路○○路或合 於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」「 指定建築線之業務，本府得委由各鄉（鎮、市）公所辦理。 」「本自治條例所稱現有巷道，指非都市○○道路，並符合 下列情形之一者：一、由本府就其寬度、使用性質、使用期 間、通行情形及公益上需要認定供公眾通行，具有公用地役 關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行 同意書者。三、私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使 用，並依法完成土地移轉登記手續者。四、於中華民國73年 11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之巷道，經本府認 定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。與前 項現有巷道有關業務，本府得委由各鄉（鎮、市）公所辦理 。」「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請之，本府應將 改道或廢止之路段公告1個月，徵求異議。公告期滿，無異 議或認定異議無理由者，核准其申請。」「第1項現有巷道 之改道或廢止之申請受理、會勘、公告等作業處理程序，本 府得委由各鄉（鎮、市）公所辦理。」改制前臺南縣建築管 理自治條例第2條第1項、第5項、第4條第1項、第2項及第6
條第1項、第6項分別定有明文。又前揭自治條例第2條規定 之建築線指定業務、第4條規定之現有巷道相關業務及第6條 規定之現有巷道之改道或廢止之申請受理、會勘、公告等作 業處理程序，業經改制前臺南縣政府於93年6月15日公告委 由各鄉（鎮、市）公所辦理乙節，此有改制前臺南縣政府93 年6月15日府工管字第0930096386號公告影本附本院卷足稽 。再按「縣（市）改制或與其他直轄市、縣（市）合併改制 為直轄市，原直轄市、縣（市）及鄉（鎮、市）自治法規應 由改制後之直轄市政府廢止之；其有繼續適用之必要者，得 經改制後之直轄市政府核定公告後，繼續適用2年。」地方 制度法第87條之2亦有明文。而臺南縣、市於99年12月25日 合併改制為「臺南市」後，前揭改制前臺南縣建築管理自治 條例業經臺南市政府於99年12月25日依地方制度法第87條之 2公告繼續適用乙節，亦有臺南市政府99年12月25日府法規 字第0990360003號公告影本附本院卷為憑。又按臺南市政府 100年1月31日府民區字第1000073246號函頒之「縣市合併升 格後各局（處、會）業務移撥或委託區公所辦理分工原則」 第1項規定：「合併後改制前原已由區公所辦理之各項業務 ，原則上均照舊，維持不變。」則依前揭法規規定及改制前 臺南縣政府公告、臺南市政府公告觀之，足見系爭土地是否 為現有巷道之認定或廢止，其主管機關為臺南市政府及臺南 市六甲區公所，而非被告。而被告於100年6月9日會勘系爭 土地之原因，係因該土地指定建築線之資料由被告保管，故 被告才會基於行政協助會同臺南市六甲區公所、六甲區甲南 里里長等人至系爭土地勘查，並以100年6月29日南市都規字 第1000468051號函通知原告勘查結論，被告並非現有巷道相 關業務之主管機關，自無權認定或廢止現有巷道，業據被告 陳明在卷，揆諸前揭法規規定及說明，被告上開所述堪予採 信。則本件被告既非現有巷道相關業務之主管機關，其100 年6月29日南市都規字第1000468051號函所為系爭土地是否 為現有巷道之陳述，乃屬行政機關所為單純事實之敘述（或 事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法 律上之效果，自非行政處分；換言之，該函並無認定系爭土 地為現有巷道之法律效果。是原告訴請確認被告100年6月29 日南市都規字第1000468051號函認定系爭土地為現有巷道之 行政處分無效，乃屬對非行政處分請求確認無效，揆諸前揭 行政訴訟法規定及說明，其起訴即不合法，應予駁回。五、又按「應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，誤為提起確認行政 處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁 定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之
時，視為提起訴願。」行政訴訟法第6條第4項固有明文。然 查，本件原告訴請確認被告100年6月29日南市都規字第1000 468051號函認定系爭土地為現有巷道之行政處分無效，縱認 有應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效訴訟之情形 ，因上開函並非行政處分，已如前述，故原告亦無法對該函 提起撤銷訴訟，自無將本件移送於訴願管轄機關之必要，附 此敘明。
六、又原告備位聲明訴請確認系爭土地為現有巷道之法律關係不 成立部分，本院另以判決駁回之，併此敘明。
七、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法 第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮
法官 李 協 明
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
書記官 周 良 駿