臺灣高雄地方法院民事判決 99年度訴字第189號
原 告 陳耀宗
訴訟代理人 黃金龍律師
複 代理人 楊岡儒律師
被 告 吳鄞麗雪
高英智
高育群
王森泉
共 同
訴訟代理人 陳里己律師
楊啟志律師
陳勁宇律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國100 年11月1日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告吳鄞麗雪應將坐落高雄市○○區○○段一一六、一一六之一、一一六之二地號土地上如附圖所示D1、D2、D3部分（面積合計五四點四二平方公尺）之建物拆除後，將該部分土地返還原告。被告高英智應將坐落高雄市○○區○○段一一六地號土地上如附圖所示C 部分（面積二三點四九平方公尺）之建物拆除後，將該部分土地返還原告。
被告高英群應將坐落高雄市○○區○○段一一六地號土地上附圖所示B 部分（面積一四點七三平方公尺）之建物拆除後，將該部分土地返還原告。
被告王森泉應將坐落高雄市○○區○○段一一六地號土地上如附圖所示Ａ部分（面積六二點八一平方公尺）之建物拆除後，將土地返還原告。
訴訟費用由被告吳鄞麗雪負擔百分之三十五、被告高英智負擔百分之十五、被告高英群負擔百分之十、被告王森泉負擔百分之四十。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾柒萬壹仟陸佰肆拾元供擔保後，得假執行；被告吳鄞麗雪如以新臺幣壹佰肆拾壹萬肆仟玖佰貳拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣貳拾萬叁仟伍佰捌拾元供擔保後，得假執行；被告高英智如以新臺幣陸拾壹萬零柒佰肆拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣壹拾貳萬柒仟陸佰陸拾元供擔保後，得假執行；被告高英群如以新臺幣叁拾捌萬貳仟玖佰捌拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣伍拾肆萬肆仟叁佰伍拾叁元供擔保
後，得假執行；被告王森泉如以新臺幣壹佰陸拾叁萬叁仟零陸拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段116 、116 之1 、116 之2 地號土地（下合稱系爭土地）為原告所有，被告並無占 有之權源，被告所有如附表所示之建物（下合稱系爭建物） ，分別越界占用系爭土地所附圖所示之部分，係屬無權占有 ，爰依民法第767 條之規定，提起本訴。並聲明：㈠被告吳 鄞麗雪應將系爭土地上如附圖所示D1、D2、D3部分（面積合 計54.42 平方公尺）之建物拆除後，將該部分土地返還原告 。㈡被告高英智應將系爭土地上如附圖所示C 部分（面積23 .49 平方公尺）之建物拆除後，將該部分土地返還原告。㈢ 被告高英群應將系爭土地上如附圖所示B 部分（面積14.73 平方公尺）之建物拆除後，將該部分土地返還原告。㈣被告 王森泉應將系爭土地上如附圖所示Ａ部分（面積62.81 平方 公尺）之建物拆除後，將土地返還原告。㈤願供擔保，聲請 宣告假執行。
二、被告則以：原告前於民國78年間以訴外人王萬金、王貞淑、 王森本及被告王森泉為被告，提起附帶民事訴訟請求返還無 權有系爭土地之部分，業經本院78年度附民字第270 號判決 駁回確定，原告不得再行起訴請求被告返還無權占有系爭土 地之部分。被告所有之系爭建物，係於建商興建完成後買受 ，被告對於系爭建物占用系爭土地乙情並不知悉。又系爭建 物越界占用系爭土地之情形，於原告取得系爭土地前已存在 ，系爭土地原係財政部國有財產局（下稱國有財產局）管理 之國有土地，國有財產局明知有越界建築情事，而未異議， 自不得請求除去占用部分之建物，原告嗣後取得系爭土地， 應繼受此項權利義務關係，亦不得請求被告除去占用部分之 建物。又系爭建物均係一次建築完成，並非在取得使用執照 後，加蓋違章建築而越界，更無所謂故意越界建築之情形； 系爭建物坐落之基地與系爭土地，高度落差約有10公尺，基 地為一山坡地地形，必須建築大型地基以穩固系爭建物，系 爭建物均為鋼筋混凝土造之5 層樓建物，價值不斐，如拆除 占用部分之建物，將影響系爭建物之結構安全，嚴重損害被 告就系爭建物之利益及公共利益；系爭建物占用系爭土地之 面積，少則10餘平方公尺，多則60餘平方公尺，系爭土地前 方亦建有建物，僅有1 條狹長之巷道對外聯絡，價值不高， 被告所受損害顯然大於原告所主張之利益，請求准被告免為 除去占用系爭土地部分之建物等語，資為抗辯。並聲明：㈠ 原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔
保，聲請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：
㈠系爭土地為原告所有。
㈡被告所有如附表所示之建物，分別占用系爭土地如附圖所示 之部分。
四、本件之爭點：
㈠原告是否不得再行起訴？被告有無占有使用系爭土地之合法 權源？
㈡被告之前手是否故意、或非因故意或重大過失而越界建築？ 本件有無民法第796 條、第796 條之1 的適用？原告能否請 求被告拆除系爭建物占用系爭土地之部分？
五、得心證理由：
㈠原告是否不得再行起訴？被告有無占有使用上開土地之合法 權源？
⒈依刑事訴訟法第503 條第1 項之規定，就附帶民事訴訟所 為駁回原告之訴之確定判決，並未就訴訟標的為裁判，自 無民事訴訟法第400 條第1 項之既判力，最高法院27年上 字第1068號判例可資參照。原告前於78年間以王萬金、王 貞淑、王森本及被告王森泉為被告，提起附帶民事訴訟請 求返還無權占有系爭土地之部分，雖經本院78年度附民字 第270 號判決駁回確定，然依前述判例意旨，此部分判決 並無既判力，原告起訴請求被告返還返還無權占有系爭土 地之部分，自無既判力之拘束，被告抗辯原告之訴訟標的 為確定判決效力所及云云，尚無可採。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按所有人對於無權 占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有 權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物 之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得 為共有人全體之利益為之，民法第767 條前段、中段、第 821 條分別定有明文；而以無權占有為原因，請求返還所 有物之訴，被告倘係以「非無權占有」資為抗辯者，原告 就被告無權占有之事實，並不負舉證責任。換言之，被告 應就其取得占有係有正當權源之事實，盡舉證之責。 ⒊原告主張其為系爭土地之所有人，被告所有之系爭建物， 分別占用系爭土地如附圖所示之部分之事實，已為兩造所 不爭執，並有土地登記第二類謄本在卷足稽（本院卷第6 至8 頁），且經本院會同兩造及地政人員到場勘測無誤， 有勘驗筆錄、土地複丈成果圖附卷可考（本院卷第44、45 、763 頁），堪信為真。被告否認其為無權占有，依前述
說明，自應舉證證明之，然被告就此部分並未舉證，其所 辯自無可採，原告主張被告無權占有系爭土地如附圖所示 之部分，應可認定。
㈡被告之前手是否故意、或非因故意或重大過失而越界建築？ 本件有無民法第796 條、第796 條之1 的適用？原告能否請 求被告拆除系爭建物占用系爭土地之部分？
⒈按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者， 鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或 變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應 支付償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以 相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其 價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決 定之；土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移 去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全 部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者， 不適用之。前條第1 項但書及第2 項規定，於前項情形準 用之，民法第796 條、第796 條之1 分別定有明文。次按 修正之民法第796 條及第796 條之1 規定，於民法物權編 修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請 求移去或變更其房屋時，亦適用之，民法物權編施行法第 8 之3 條亦有明定。上述因相鄰關係致一方之所有權擴張 而他方之所有權受有限制，其權利義務對於嗣後受讓該不 動產而取得所有權之第三人仍繼續存在。又依民法第800 條之1 規定，同法第774 條至前條規定，於地上權人、地 役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作 物利用人準用之。又按當事人主張有利於己之事實者，就 其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文 。末按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對 其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執 者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之 裁判；各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證 之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張， 即不得不更舉反證（最高法院18年度上字第1679號、19年 度上字第2345號判例參照）。
⒉經查：
⑴系爭建物係王貞淑提供高雄市○○區○○段83、84、11 5 地號土地，由被告王森泉及王森木、王貞淑為起造人 ，於75年11月15日申請變更建造執照75建局建管字第31 11號，嗣於76年6 月30日建築完成取得76高縣建局建管 字第8276號使用執照，並於76年12月1 日辦理第一次建
物登記，有建造執照卷宗、使用執照卷宗、建物登記第 二類謄本，在卷可稽（本院卷第9 至19、169 至195 頁 ）。系爭建物興建時，系爭土地為國有土地，亦有財政 部國有財產局（下稱國有財產局）（99年4 月21日台財 產南處字第0990006108號函存卷足參（本院卷第103 頁 ）。
⑵國有財產局南區辦事處曾以72年4 月19日南二字第3947 號函通知國有財產局擬依國有財產法第54條第2 項第3 款規定現狀標售高雄縣大華國小舊有校舍房地（即系爭 116 地號土地，重測前為山子腳段37之75地號）時，提 及部分116 地號土地為上述起造人之父親王萬金等9 人 占用，迭經高雄縣政府函請占建人自行拆除騰空，王萬 金沿山坡垂直築三層樓高之擋土牆等情；被告王森泉、 王貞淑、王森木興建系爭建物期間，國有財產局南區辦 事處又以75年12月8 日台財產南三字第15740 號通知王 萬金未經該局同意擅在系爭116 地號土地上築造擋土磚 牆企圖竊佔，有函文附卷可憑（本院卷第105 、111 頁 ），此外，被告王森泉、王貞淑、王森木興建系爭建物 之擋土牆時即不按地政事務所鑑界位置興建，亦未按建 築師設計圖施工，由圖號A-8 、S-8 及S-10設計圖可判 斷，緊鄰系爭116 、116 之1 、1162地號土地之擋土牆 頂垂直面應是平面的，但由現場照片可以看出於興建時 即凸出。由圖號S-8 、S-10設計圖俯視擋土牆其緊鄰系 爭116 、116 之1 地號土地應為直線，但由仁武地政事 務所複丈測量結果並非如此。由圖號A-8 總剖面圖，房 屋建築物外緣與擋土結構外緣距離為200 公分，實際為 275 公分至435 公分不等。由上述研判，占用系爭土地 之擋土牆結構體，於開始興建時即越界占用系爭土地， 核發使用執照後，擋土牆結構體未發現增改建情況，亦 經鑑定機關高雄市土木技師公會100 年9 月7 日高市土 技字第10002540號函覆明確（本院卷第317 頁）。系爭 建物自始即未按鑑界位置興建，且興建期間曾經國有財 產局通知起造人父親有占用國有土地情事，又越界面積 共155.45平方公尺，範圍不小。原告主張起造人係故意 越界建築，堪認已有相當之舉證，被告否認起造人有故 意越界建築之情事，然未為舉證，其所辯自無可採。 ⑶系爭建物之起造人既係故意越界建築，被告無權占用系 爭土地，即無民法第796 條及第796 條之1 規定之適用 ，則被告抗辯國有財產局之有越界建築情事而未異議， 且系爭建物均為鋼筋混凝土造之5 層樓建物，價值不斐
，如拆除占用部分之建物，將影響系爭建物之結構安全 ，嚴重損害被告就系爭建物之利益及公共利益；系爭建 物占用系爭土地之面積，少則10餘平方公尺，多則60餘 平方公尺，系爭土地前方亦有建築建物，僅有1 條狹長 之巷道對外聯絡，價值不高，被告所受損害顯然大於原 告所主張之利益，請求准被告免為除去占用系爭土地部 分之建物等語，自無可採。原告請求被告拆除系爭建物 占用系爭土地之部分，應屬有據。
六、綜上所述，原告依據民法第767 條之規定，請求㈠被告吳鄞 麗雪應將系爭土地上如附圖所示D1、D2、D3部分（面積合計 54.42 平方公尺）之建物拆除後，將該部分土地返還原告。 ㈡被告高英智應將系爭土地上如附圖所示C 部分（面積23.4 9 平方公尺）之建物拆除後，將該部分土地返還原告。㈢被 告高英群應將系爭土地上附圖所示B 部分（面積14.73 平方 公尺）之建物拆除後，將該部分土地返還原告。㈣被告王森 泉應將系爭土地上如附圖所示Ａ部分（面積62.81 平方公尺 ）之建物拆除後，將土地返還原告，為有理由，應予准許。七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行、免為假執行，經核 均無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第1 項後段、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判 決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 18 日
民事第二庭 法 官 陳宛榆
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 11 月 21 日
書記官 周耿瑩
附表：
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│被 告│建物建號及門牌號碼 │占用116 、116-1 、116-2 地號面積│
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│吳鄞麗雪│高雄市○○區○○段116 、│54.42 ㎡（如附圖所示D1、D2、D3 │
│ │113 建號（高雄市鳥松區大│部分） │
│ │華里圓山路25、25之1 號）│ │
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│高英智 │高雄市○○區○○段112 、│23.49 ㎡（如附圖所示C所示部分） │
│ │115 建號（高雄市鳥松區大│ │
│ │華里圓山路25之2 、25之3 │ │
│ │號） │ │
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│高育群 │高雄市○○區○○段114 建│14.73 ㎡（如附圖所示B 所示部分）│
│ │號（高雄市鳥松區大華里圓│ │
│ │山路25 之4號） │ │
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│王森泉 │高雄市○○區○○段111 建│62.81 ㎡（如附圖所示A 所示部分）│
│ │號（高雄市鳥松區大華里圓│ │
│ │山路25 之5號） │ │
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