臺灣高雄地方法院民事判決 100年度重訴字第36號
原 告
即反訴被告 林文生
訴訟代理人 陳清和律師
被 告
即反訴原告 黃國書
黃國雲
黃國豊
黃貴麟
共 同
訴訟代理人 尤中瑛律師
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國100 年10
月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就坐落高雄市○○區○○段三一之一號土地（面積二六七點五平方公尺），於民國九十七年三月十三日登記設定之抵押權所擔保之債權總額，於超過新臺幣壹仟肆佰參拾萬壹仟玖佰參拾元之部分不存在。
被告應將上開主文第一項所示抵押權登記予以塗銷。本訴訴訟費用由被告負擔。
反訴被告應將上開主文第一項所示土地之所有權移轉登記予反訴原告（應有部分各四分之一）。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事 實
壹、本訴部分：
一、原告主張：緣原告與被告兄弟為友人，本即有金錢往來。原 告於民國95年8 月間向被告借得支票款項新臺幣（下同）6, 500,000 元尚未清償，嗣於97年2 月間欲再借款2,000,000 元時，被告要求提供擔保物以資保障。原告告以曾向訴外人 許炳坤、許瑞麟借款4,000,000 元，並提供其所有坐落高雄 市○○區○○段31之1 地號、面積267.5 平方公尺土地（下 稱系爭土地）設定抵押權作為擔保。被告願代償上開債務以 塗銷抵押權，自行設定抵押權後，再借款予原告，乃於97年 3 月7 日先借原告4,000,000 元，用以清償上開欠款並塗銷 抵押權，並要求原告於同年月12日開立面額30,000,000元之 本票一紙，原告復於同年月13日在系爭土地登記設定總額為 30,000,000元之抵押權予被告（下稱系爭抵押權），辦妥登 記後被告始再借予原告2,000,000 元。原告總計向被告借款 12,500,000元，清償期為97年6 月11日。原告屆時並未清償 欠款，直至99年6 月4 日始將14,301,930元按被告債權比例
平均寄給四人（算至99年6 月4 日之利息應為83,733元、違 約金應為14,866元，連同本金共計12,598,599元，但原告誤 算為14,301,930元），詎被告退回款項拒不受領，原告乃將 款項提存，已生清償債務之效果。系爭抵押權所登記之債權 額雖為30,000,000元，然原告實際上僅積欠被告12,598,599 元，茲因先前誤算為14,301,930元，是仍訴請確認被告就設 定系爭抵押權所擔保之債權額，於超過14,301,930元部分不 存在。又原告已將欠款提存而生清償效果，被告自應將系爭 抵押權登記予以塗銷等語。並聲明：（一）確認被告就設定 系爭抵押權所擔保之債權額，於超過14,301,930元部分之債 權不存在。（二）被告應將系爭抵押權塗銷。
二、被告抗辯：被告於94年間陸續借予原告總計3,500,000 元， 因原告無力償還，兩造遂於95年7 月間協議由原告以10,000 ,000元之價格，出售系爭土地權利範圍2 分之1 予被告（換 算面積約40坪，每坪250,000 元），價金除以上開欠款充抵 外，餘款由被告黃國書開立面額共計6,500,000 元之支票支 付。嗣於97年2 月間，原告再將系爭土地權利範圍其餘2 分 之1 （換算面積約40.92 坪，每坪亦為250,000 元，總計約 10,220,000元），連同系爭土地承租人高德汽車股份有限公 司（下稱高德公司）增建之鐵皮屋650,000 元，總共以10,8 70,000元之價格出售予被告。惟因原告顧慮出售系爭土地之 消息恐觸怒當時身體狀況不佳之父親，遂與被告約定暫不辦 理所有權移轉登記，改以設定系爭抵押權之方式保障被告權 益，被告遂於97年3 月7 日、14日、17日、28日分別給付原 告5,000,000 元、4,220,000 元、1,000,000 元、650,000 元，總計10,870,000元之價金。詎被告付清全部價金後，原 告竟拒絕辦理系爭土地之所有權移轉登記，反而提起本件訴 訟加以爭執。原告未依約定履行移轉所有權之義務，可能導 致被告受有損害，系爭抵押權所擔保之債權為債務不履行之 損害賠償請求權，債權仍然存在，原告請求為無理由等語並 聲明：原告之訴駁回。
貳、反訴部分：
一、按民事訴訟法第260 條第1 項規定，反訴之標的，如專屬他 法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得 提起。原告雖抗辯被告利用本訴程序提起反訴並不合法，然 本件反訴並非專屬於他法院管轄之事件，且其與本訴均係基 於兩造間就系爭土地有無買賣關係所衍生之爭執，其攻擊、 防禦方法有所牽連，揆諸前開規定，被告提起本件反訴，於 法尚無不合，應予准許。
二、反訴原告主張：援引前開本訴部分之陳述。又兩造於訂定買
賣契約時雖未約定清償期，然締約迄今歷時已久，且反訴被 告主張兩造並無買賣關係存在，顯然拒絕履行移轉所有權之 義務，反訴原告自得依買賣關係請求反訴被告給付等語。並 聲明：反訴被告應將系爭土地之所有權移轉登記予反訴原告 （應有部分各4 分之1 ）。
三、反訴被告抗辯：援引前開本訴部分之陳述。又兩造間既無買 賣關係存在，反訴原告自無從請求反訴被告移轉系爭土地之 所有權等語。並聲明：反訴原告之訴駁回。
理 由
壹、不爭執及爭執事項：
一、以下事項為兩造所不爭執，應堪作為本件判決之基礎：（一）被告黃國書開立日期分別為95年7 月31日、8 月2 日、8 月4 日、8 月7 日，面額分別為為2,000,000 元、2,000, 000 元、1,000,000 元、1,500,000 元之支票四紙予原告 ，原告分別於95年8 月3 日、95年8 月3 日、95年8 月4 日、95年8 月7 日提示兌現，總計6,500,000 元（二）系爭土地為原告所有，原告於97年3 月13日設定系爭抵押 權登記予被告四人，登記事項如下：被告四人債權額比例 各4 分之1 ，擔保債權總金額為30,000,000元，擔保債務 為原告對被告於97年3 月12日所訂立金錢借貸契約發生之 債務，清償日為97年6 月11日，利息計算方式為「自貸撥 日起3 個月內按抵押權人之基準利率（定儲利率指數）計 息」，違約金係自應償還日起，逾期在6 個月以內者按約 定利息百分之10、逾期超過6 個月部分按約定利息百分之 20計算。
（三）原告已將14,301,930元款項提存。二、本件爭點在於：兩造間就系爭土地是否訂立買賣契約？系爭 抵押權所擔保之債權是否存在？原告得否請求被告塗銷系爭 抵押權登記？被告得否請求原告辦理系爭土地所有權移轉登 記？
貳、本院之判斷：
一、本訴部分：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不 明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之 危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而 言，最高法院亦有52年台上字第1240號判例意旨可資參照 。本件兩造對於系爭抵押權所擔保之債權是否存在有所爭 執，足以影響原告之法律上地位，且此種不安之狀態經由
確認判決應得以釐清，堪認原告起訴具有確認利益，先予 敘明。
（二）兩造間就系爭土地是否訂立買賣契約？
１、證人即代辦系爭抵押權設定登記之代書謝秋碧於本院審理 時證稱：是吳瑞昌找伊辦理，當天伊與吳瑞昌、債務人及 二名債權人在債權人家中辦理，事前有聽吳瑞昌說起，債 權人本來要求債務人將系爭土地過戶，但債務人顧慮父親 會知道，所以改為設定抵押權，至於設定登記所擔保債權 之金額、內容、清償期等均是由當事人告知等語（本院卷 第168 頁以下）。
２、證人即被告之表弟吳瑞昌於本院審理時證稱：當時黃國書 要伊介紹可信賴之代書，辦理系爭土地之買賣過戶手續， 謝秋碧是伊從事不動產仲介業之特約代書，伊便介紹給黃 國書，黃國書在購買之前有請伊先估價；伊請謝秋碧到黃 國書家中洽談細節，當時共有五人即伊與謝秋碧、黃吳美 玉、黃國書、原告在場，本來就是要買賣土地，但到場時 原告卻說不方便辦理過戶，年老父母會有意見，可能因而 發生事故，伊建議考慮以信託方式辦理，但辦理信託登記 也會造成所有人姓名變更之結果，故協議改以設定抵押權 方式處理，債權人及債務人均知悉要設定抵押權；伊於到 場之前就曾聯繫謝秋碧，告知雖然是買賣土地，但是不能 辦理過戶，所以原先預計是用信託方式辦理，也有告知雙 方，但到場後了解到信託方式也會使所有人姓名發生變更 ，所以當場協商改為設定抵押權方式；雙方有在現場計算 總價金及坪數在小數點以下之零頭如何計算價金，價金約 有2 、3 千萬元，詳細數目已不記得，但計算金額零頭時 是22萬餘元，原告當場說以整數22萬元計算即可；伊有聽 雙方說到系爭土地的地上物有租給BMW 車廠，地上物的鐵 皮屋也要補貼金額；原告之父親年事已高，身體狀況不佳 ，雙方要等原告父親身體狀況好一點再辦理過戶等語（本 院卷第171 頁以下）。
３、證人即兩造之友人陳慶發於本院審理時證稱：原告曾於95 年5 月中旬向伊借款，然清償期屆至時要求暫緩清償，嗣 後同年8 、9 月間還款時，伊始知原告是出售一半土地以 清償欠款，土地是位於博愛路BMW 展示中心，後來過年期 間，伊發現原告手頭尚有資金，原告始告知出售土地1 坪 價格是250,000 元，原告尚有提及因父親身體狀況不佳， 不敢讓父親知悉出售土地之事，因雙方交情很好，所以暫 不移轉登記所有權，先辦理設定抵押權等語（本院卷第21 3 頁以下）。
４、證人即被告之母黃吳美玉於本院審理時證稱：設定抵押權 當時有伊與黃國書、吳瑞昌、謝秋碧、原告共五人在場， 95年間本來原告是出售一半土地即40坪，嗣於97年間出售 全部土地將近81坪，原告以父親身體不佳為由，希望先不 要辦理所有權移轉登記，也不要辦理信託登記，因為這樣 會變更所有權人姓名，原告父親會發現，所以改為設定抵 押權，價金業已支付，這樣伊們才有保障，原告希望晚一 點再辦理所有權移轉登記；原告將土地出租給BMW 車廠， 每月有將租金拿到伊家中，伊較常在家，幾乎均是由伊收 受，95年8 月間是收8,250 元，從97年4 月起因為土地均 已出售給伊們所以改收16,500元，但於99年3 月以後即未 繼續交付租金；買賣土地之價金為20,220,000元，BMW 車 廠搭建之鐵皮屋折算650,000 元，總計20,870,000元等語 （本院卷第217 頁以下）。
５、關於被告提出黃國豊與原告於99年6 月25日在高雄市○○ 區○○路471 號附近之對話錄音光碟與譯文（本院卷第25 9 頁以下）：
（１）原告雖主張其內容係遭竊錄及誘導而不得作為證據，然 按監察他人之通訊，而監察者為通訊之一方或已得通訊 之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰，通訊保 障及監察法第29條第3 款規定甚明。復按談話錄音內容 如非隱私性之對話，又無介入誘導致有誤引虛偽陳述之 危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當 性考量，自應承認其證據能力，此為94年度台上字第20 01號判決意旨所肯認。經查本件進行錄音之人即為對話 之一方黃國豊，並非黃國豊竊錄原告與他人之私密對話 ，原告就對話之內容並無意對黃國豊保密。且對話之內 容涉及兩造間爭執甚劇之債務糾紛，倘被告未為錄音存 證，將來恐有不能舉證之虞，應非出於不法目的所為。 而觀諸通篇對話內容，並無黃國豊強力誘導原告以致原 告為虛偽或違反自由意志陳述之跡象，應無不能作為證 據之問題。
（２）觀諸錄音譯文：①黃國豊稱：「……你講的，當初你賣 給我們，現在要買回去，大家可以坐下來談，我們也不 是要搞到很難看……」；原告稱：「我爸媽叫你們來談 ，你們都不要。」等語（本院卷第260 頁）。②黃國豊 稱：「……你媽媽一直問說，那塊地一直沒有過戶，我 大哥說：當初是你講的，答應要等你的爸媽才要過戶， 對不對，這是事實啊……」；原告稱：「這我講給你聽 ，上面的事情，你們講都講你們對的。」等語（本院卷
第261 頁）。③黃國豊稱：「不是，他（指黃國豊之大 哥）說給我們聽也不是說刺激他（指原告之母），他問 我大哥說，為什麼這塊地就賣你們了，為什麼沒辦過戶 ，你媽是這樣說的，那我大哥就解釋給他聽，我大哥向 你媽說，當初是你說的，你說二伯（指原告之父）在生 病，要等二伯，不然怕這件事讓他們知情，會受不了， 這樣的，我大哥說給我們聽是這樣的，我大哥有解釋說 是你說的，我大哥是向你媽這樣說明。」；原告稱：「 我沒有講那樣啦，講話講這樣，太過離譜了。」；黃國 豊稱：「沒有哦~ 我大哥跟你媽說：這塊地當時沒有過 戶是因為二伯在生病，但是沒錯，那個時候，你的確是 這樣跟我們說的，說二伯在生病這件事情不要讓別人知 情，對不對？這是事實啊，這是那時你這樣講的，沒錯 啊。」；原告稱：「那現在事情已經到法院了，看要怎 麼辦，那你們不是有交給律師，那看那位律師跟你們講 怎樣了」等語（本院卷第267 頁）。④黃國豊稱：「… …我們當初捧1,300 多萬的現金給你，連650 萬的票， 等於1,400 多萬，總金額2,087 萬，對不對？是不是這 個金額呢？那你看呢？可有什麼？紙頭也沒名字，什麼 都沒有，只有口頭，這樣不夠相信你嗎？……」；被告 則未予以否認，僅稱：「我就說7 月份啦，我就跟你說 賽鴿放完，賽鴿放完我會錢，我拿現金給你啦，不要再 提要開什麼本票了。」等語（本院卷第271 頁）。 ６、綜觀上開證人之陳述以及兩造之對話內容，核與被告所稱 買賣系爭土地之情節相符。又設定抵押權登記之債權金額 以及原告開立本票之面額高達30,000,000元（本院卷第86 頁），核與被告所稱買賣系爭土地之總價金20,870,000元 較為接近，與原告所主張欠款本金12,500,000元差距甚遠 ，倘若如原告所主張之借貸關係，衡情原告為何願意簽立 如此高額之本票及設定抵押權，而陷自己於可能遭受追索 之不利境地？又原告主張先前之欠款3,500,000 元業已清 償一節，亦未舉出相關證明以實其說。另參諸系爭土地登 記謄本與高雄市政府地政處楠梓地政事務所函送系爭抵押 權之設定資料（本院卷第8 至10、44至56頁），利息計算 方式為「自貸撥日起3 個月內按抵押權人之基準利率（定 儲利率指數）計息」，違約金則自應償還日起，逾期在6 個月以內者按約定利息百分之10、逾期超過6 個月部分按 約定利息百分之20計算，顯係金融機構辦理放款設定抵押 權之用語，而非一般民間借款之計息模式，益見兩造實際 上應無借款及約定利息之事實，僅係形式上援用例稿為相
關之登記而已。至於證人吳瑞昌證稱：「（設定抵押權的 債權金額、清償期、利息的計算是如何約定？）如果我沒 有記錯的話，擔保債權的金額是以買賣價金下去寫的，利 息和清償期我不清楚」等語（本院卷第176 頁），雖與被 告所陳略有出入，然吳瑞昌並非契約當事人，對於若干協 商細節之記憶有所錯誤，亦屬事理之常，並不影響其餘陳 述之可信性。從而，被告所辯稱：原告以20,870,000元之 價格出售系爭土地予被告，惟因顧慮會觸怒身體不佳之原 告父親，兩造遂約定暫不辦理所有權移轉登記，改以設定 系爭抵押權之方式保障被告權益等情節，應堪認定。 ７、原告另主張：土地買賣應屬要式行為，被告未能提出買賣 書面文件，難認兩造間有何買賣關係存在等語。按98年1 月23日修正公布前民法第760 條規定，不動產物權之移轉 或設定，應以書面為之。復按不動產物權之移轉，應以書 面為之，其移轉不動產物權書面未合法成立，固不能生移 轉之效力，惟關於買賣不動產之債權契約，乃非要式行為 ，若雙方就其移轉之不動產及價金業已互相同意，則其買 賣契約即為成立，最高法院57年台上字第1436號判例意旨 可資參照。由此可見，不動產買賣之物權移轉契約固係要 式行為，應以書面為之，然債權契約之成立生效並不以此 為要件。而修法後之第760 條規定雖經刪除，然於第758 條第2 項另規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設 定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應 以書面為之。」立法理由指明所謂「書面」，係指具備足 以表示有取得、設定、喪失或變更某特定不動產物權之物 權行為之書面而言，核與修法前之適用情形並無不同。不 論修法前後，不動產買賣之債權契約均非要式行為，不以 書面之訂立為成立生效要件，原告以書面之欠約而爭執兩 造間買賣契約之約定，尚非可採。
（三）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告得否請求被告塗 銷系爭抵押權登記？
被告原辯稱：系爭抵押權所擔保之債權，為被告基於買賣 契約請求原告移轉系爭土地所有權及交付土地之權利等語 （本院卷第249 頁）。然設定抵押權之效益在於就標的物 賣得之價金優先受償（民法第860 條參照），是其所擔保 之債權，原則上應為金錢債權，被告所稱移轉及交付請求 權，尚非抵押權所擔保之範圍。被告復辯稱：系爭抵押權 所擔保之債權為債務不履行之損害賠償請求權，原告未依 約定履行移轉所有權之義務，可能導致被告受有損害等語 （本院卷第278 頁）。然觀諸系爭抵押權之內容，兩造係
設定民法第860 條之普通抵押權而非第881 條之1 之最高 限額抵押權。按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為 發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件， 或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不 存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立 ，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，最高法院94年度 台上字第112 號判決意旨可資參照。參諸前開證人所證述 兩造協議設定系爭抵押權之過程，主要用意應在於確保原 告就系爭土地所有權移轉及交付義務之履行，兩造之真意 有無及於債務不履行之損害賠償請求權，尚有疑問。況被 告所謂之損害賠償請求權，不僅尚未確知是否發生，甚至 連債權範圍如何亦未特定，倘若仍肯認其效力，則與最高 限額抵押權幾無區別之餘地，顯然違反普通抵押權之從屬 性，殊有未洽。是應認系爭抵押權所擔保之債權並不存在 ，系爭抵押權基於從屬性之要求，無從單獨發生其效力。（四）從而，原告訴請確認被告就系爭抵押權所擔保之債權，於 超過14,301,930元部分不存在，為有理由（本院雖認抵押 債權全部不存在，然原告僅就超過14,301,930元之部分訴 請確認，基於處分權主義之要求，本院僅得在原告訴請確 認之範圍內為裁判）。又系爭抵押權既不得於主債權未發 生之情況下單獨存在，則原告訴請被告塗銷登記，亦為有 理，應予准許。至於被告陳明如受不利判決，願供擔保， 聲請准予免為假執行，經查原告並未陳明願供擔保，聲請 准許假執行，且本訴之性質亦不適合宣告假執行，是被告 此部分之聲請尚無庸處理，附此敘明。
二、反訴部分：
（一）按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所 有權之義務，民法第348 條第1 項定有明文。又清償期， 除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他 情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時 為清償，民法第315 條亦有明定。
（二）反訴原告得否請求反訴被告辦理系爭土地所有權移轉登記 ？
本件兩造間就系爭土地訂立買賣契約，已如前述，則反訴 被告自負有辦理移轉所有權登記之義務。而依前開證人吳 瑞昌之證述，未立即辦理過戶固然是因反訴被告之父親年 事已高，身體狀況不佳，兩造要等原告父親身體狀況好轉 再辦理過戶。然此僅為暫時性之措施而已，衡情反訴原告 應不至於長期容任反訴被告遲不履行出賣人之義務，另參 以系爭抵押權登記之清償日為97年6 月11日，距離登記之
債權發生日僅間隔3 個月而已。本院認訂約迄今已逾3 年 餘，歷時甚久，且反訴被告否認兩造間有買賣關係存在， 顯然拒絕履行移轉所有權之義務，反訴被告復未舉證有其 他關於清償期之特別約定，依其情形應認清償期業已屆至 ，反訴原告基於買賣契約之關係，請求反訴被告辦理所有 權移轉登記（應有部分各4 分之1 ），為有理由，應予准 許。
參、本件事證已臻明確，兩造所舉其他攻擊、防禦方法，核與判 決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
肆、結論：本件原告之訴及被告之反訴均為有理由，依民事訴訟 法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 11 月 21 日
民事第一庭 法 官 譚德周
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 11 月 21 日
書記官 鄭永媚