臺灣高雄地方法院民事判決 100年度訴字第970號
原 告 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 王濬智
訴訟代理人 蕭銘鴻
歐陽珮律師
被 告 曾秀琴
曾俊勳
上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國100 年11
月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就坐落高雄市梓官區○○○段第三四六之一三地號（權利範圍一一一二分之一二五）及第三四七地號、第三四七之一地號（權利範圍均為二分之一）之土地，及其上建號一九三七號即門牌號碼高雄市○○區○○路四九六巷十四之十六號（權利範圍全部）之房屋，於民國九十六年一月四日所設定登記第二順位新臺幣八百萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。被告曾秀琴就本判決第一項所示之抵押權設定登記應予塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按原告以單一之聲明，主張數項訴訟標的法律關係，為客觀 訴之合併，民事訴訟法就此並未設有合併型態及種類之限制 ，基於處分權主義之原則，固應尊重原告程序處分權之行使 ，以其意思決定合併型態及排列審理順序。然就不能併存之 法律關係間，倘有邏輯上之先後順序，法院即應本於法官知 法原則，闡明令原告為適當之聲明或陳述，非必受當事人聲 明及主張之拘束，最高法院99年度台上字第2426號判決意旨 可資參照。本件原告雖於本院審理時主張其第一聲明與第二 聲明間為選擇合併關係，惟該二項聲明之內容究非單一，且 其所主張之第二聲明係以被告間之最高限額抵押權設定登記 有效存在始得求為撤銷，此與其第一聲明係主張該最高限額 抵押權設定登記欠缺從屬性而無效，顯基於二律背反之基礎 ，而有邏輯上之先後順序，依首揭說明，本院自非必受當事 人聲明及主張之拘束，是應認原告就本件訴之聲明仍係主張 預備合併為適當，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：訴外人金禧有限公司（下稱金禧公司）於民國93 年5 月31日、94年5 月4 日邀被告曾俊勳為連帶保證人，各 向伊借款新臺幣（下同）5,000,000 元、3,000,000 元，各 該借款期限均約定為5 年，詎金禧公司屆期均未清償借款，
迄今仍積欠伊借款本金4,548,809 元未還（下稱系爭債務） ，詎被告曾俊勳得悉金禧公司於95年12月間因存款不足遭退 票後，為避免財產遭強制執行，竟於96年1 月4 日以被告曾 秀琴為抵押債權人，就其所有坐落高雄市梓官區○○○段第 346 之13地號（權利範圍1112分之125 ）及第347 地號、第 347 之1 地號（權利範圍均為2 分之1 ）之土地（下合稱系 爭土地），及其上建號1937號即門牌號碼高雄市○○區○○ 路496 巷14之16號（權利範圍全部）之房屋（下稱系爭房屋 ，與系爭土地合稱系爭房地），共同設定擔保債權額為8,00 0,000 元之第二順位最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵 押權）予被告曾秀琴。惟被告曾秀琴與曾俊勳之間根本無任 何債權債務關係存在，系爭最高限額抵押權基於從屬性原則 ，該最高限額抵押權之設定應屬無效，如認系爭抵押權設定 之債權及物權行為均屬有效，則系爭抵押權設定乃害及伊債 權實現之無償行為，且為被告曾秀琴所明知，為此爰依民法 第242 條、第767 條、第244 條第1 項及第4 項之規定提起 本件訴訟，並先位聲明：㈠確認被告曾俊勳、曾秀琴就系爭 房地於96年1 月4 日設定登記第二順位8,000,000 元最高限 額抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告曾秀琴就前項最高限 額抵押權設定登記應予塗銷；另備位聲明：㈠被告曾俊勳、 曾秀琴就系爭房地於96年1 月4 日設定登記第二順位8,000, 000 元最高限額抵押權應予撤銷。㈡被告曾秀琴就前項最高 限額抵押權設定登記應予塗銷。
二、被告曾俊勳則以：系爭最高限額抵押權所擔保者，乃訴外人 即其胞姐曾燕珠向被告曾秀琴借款之5,000,000 元，雖其並 未親自經手前開金錢，然被告曾秀琴確已交付5,000,000 元 供曾燕珠周轉使用，系爭抵押權所擔保之債權乃真實存在等 語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告曾秀琴則以：伊與被告曾俊勳之胞姐曾燕珠間確有金錢 往來，伊及伊先夫蔡水來均曾借貸金錢予曾燕珠，被告曾俊 勳始提出系爭房地為伊設定最高限額抵押權以擔保該借款之 清償等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項
㈠被告曾俊勳為金禧公司向原告借款之連帶保證人，金禧公司 現仍積欠系爭債務未清償。
㈡被告於95年12月29日簽立抵押權設定契約，雙方約定以被告 曾俊勳為抵押義務人兼債務人，以被告曾秀琴為抵押權利人 ，以系爭房地共同擔保最高限額2,000,000 元之債務，設定 權利存續期間自96年1 月1 日起至106 年1 月1 日止，經高 雄市岡山地政事務所以96年1 月4 日岡資地字第10號收件，
並於同日辦理抵押權設定登記完畢。被告嗣於96年1 月10日 申請變更前開抵押權登記內容，提高抵押權之共同擔保最高 限額8,000,000 元，由高雄市岡山地政事務所以96年1 月10 日岡資地字第2490號收件，並於同日辦理變更登記完畢。 ㈢原告於96年1月18日知悉系爭抵押權設定登記乙事。 ㈣被告曾俊勳除系爭房地外，並無其他積極財產。五、得心證之理由
㈠系爭最高限額抵押權之抵押債務人為何人? 系爭最高限額抵 押權所擔保之債權為何?
⒈按申請為抵押權設定之登記，其抵押人非債務人時，契約書 及登記申請書應經債務人簽名或蓋章，土地登記規則第111 條定有明文。次按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效 力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使其權利，反之，抵 押債務人究為何人，亦應以設定登記之內容為準；又解釋契 約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字 ，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不 得反捨契約文字而更為曲解，最高法院72年台上字第2432號 、17年上字第1118號分別著有判例可資參照。是契約之文意 容有疑義，如辭句模糊，或模稜兩可時，固應探求當事人之 真意，不得拘泥於所用之辭句，但若契約文字業已表示當事 人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字而更為其他 之解釋。
⒉經查，系爭最高限額抵押權設定契約書、變更契約書上均載 明：債務人兼義務人為被告曾俊勳，此有高雄市政府地政局 岡山地政事務所100 年4 月19日、同年5 月6 日函附系爭房 地申辦抵押權登記申請書、土地建築改良物他項權利設定契 約書、土地建築改良物他項權利變更契約書等件可證（見本 院卷第47頁至第53頁、第65頁至第73頁），足見被告曾俊勳 、曾秀琴關於系爭最高限額抵押權設定之債務人，已明確表 示係被告曾俊勳，此間並無辭句模糊，或模稜兩可之疑慮， 僅依契約文字業足已表示其等之真意，自無須捨契約文字而 更為解釋，或懸揣系爭最高限額抵押權係為擔保被告曾俊勳 以外之他人之債而由設定。而被告曾俊勳、曾秀琴雖均辯稱 ：系爭最高限額抵押權係設定用以擔保訴外人曾燕珠向被告 曾秀琴及其先夫蔡水來借款之債務云云，然徵諸系爭最高限 額抵押權設定、變更契約書及登記申請書之文字均已載明該 抵押權擔保之標的為債務人曾俊勳之債務如前所述，若被告 曾俊勳確係為擔保曾燕珠之債務始設定系爭最高限額抵押權 ，則其自得於申請登記之時，逕予載明係為第三人提供物上 擔保，而非記載自己為債務人，是被告所辯是否屬實已非無
虞，況按首揭說明，申請為抵押權設定之登記，其抵押人非 債務人時，契約書及登記申請書均應經債務人簽名或蓋章， 然遍查系爭最高限額抵押權設定、變更契約書暨其登記申請 書上，全無任何債務人為曾燕珠之記述，更遑論有何曾燕珠 簽名或蓋章之資料，則曾燕珠自非系爭最高限額抵押權擔保 之債務人甚明，被告此部分所辯顯屬無據。依上，系爭最高 限額抵押權既登記抵押債務人為被告曾俊勳，則其所擔保之 債權應為抵押權人即被告曾秀琴對被告曾俊勳本人之債權， 而與訴外人曾燕珠之債務無涉。
㈡被告曾秀琴對被告曾俊勳是否有消費借貸之債權存在？ ⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474 條第1 項定有明文。次按債權債務之主 體以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義締約為債務之 負擔者，無論其實際享用債權金額之人為何人，當然應由締 結契約之當事人負歸償之責，最高法院18年上字第1422號著 有判例可資參照。
⒉原告主張被告曾俊勳與曾秀琴之間並無消費借貸關係乙情， 業據被告曾俊勳自承：伊與曾秀琴之間確實沒有消費借貸關 係，錢都是伊姊姊曾燕珠去借來供家族、公司用的，所以借 錢的人是曾燕珠等語明確（見本院卷第135 頁），而該消費 借貸關係僅係存在於被告曾秀琴與曾燕珠之間乙節，除據被 告曾俊勳自陳如上外，亦核與被告曾秀琴所稱：消費借貸的 債權債務關係是基於曾燕珠向我先夫蔡水來借的錢以及向我 本人借的1,000,000 元，設定最高限額抵押權之後，被告曾 俊勳也沒有跟我借過錢等語（見本院卷第154 頁）；及證人 曾燕珠到庭證稱：伊係用自己之名義向四舅蔡水來即被告曾 秀琴之配偶借錢，伊四舅死後，伊亦都是找四嬸曾秀琴借錢 ，所以錢都是伊去借的，伊係於10年間在蔡水來、曾秀琴家 中，陸續向其借款約5,000,000 元等語相符（見本院卷第14 6 頁），是據被告曾俊勳、曾秀琴及證人曾燕珠所述之內容 相互勾稽，可知向蔡水來及被告曾秀琴借款之名義人顯係曾 燕珠而與被告曾俊勳無關，則被告曾俊勳既從未曾向被告曾 秀琴借貸過任何款項，且其等復未曾提出任何證據方法證明 被告曾俊勳曾經獲得債權人即被告曾秀琴之同意而承擔曾燕 珠之債務，是被告曾俊勳與曾秀琴於設定系爭最高限額抵押 權前及當時均無任何債權債務關係存在，堪予認定。 ⒊又按最高限額抵押權所擔保之原債權，抵押物因他債權人聲 請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或 經執行法院通知最高限額抵押權人者而確定，民法第881 條
之12第1 項第6 款定有明文。查系爭最高限額抵押權設定、 變更契約書上分別載明：擔保義務人兼債務人曾俊勳全部之 債務，而權利存續期限為106 年1 月1 日，擔保債權總金額 為8,000,000 元（被告於96年1 月4 日第一次申請最高限額 抵押權登記時約定擔保權利總金額為2,000,000 元，嗣於96 年1 月10日變更登記為8,000,000 元），此有系爭土地及建 物登記簿謄本及抵押權設定、變更契約書附卷可稽（見本院 卷第47頁至第53頁、第65頁至第73頁），又作為系爭最高限 額抵押權擔保標的物之系爭房地，業經原告於95年12月28日 向本院申請辦理假扣押登記在案，並由本院於96年1 月21日 將上情通知最高限額抵押權人即被告曾秀琴，此有被告曾秀 琴之配偶蔡水來代其簽收之送達回證附卷可參，並據本院調 閱96年度執全字第369 號執行卷宗查證無訛，則依上開法條 說明，系爭抵押權所擔保之原債權（被告曾秀琴對曾俊勳之 全部債務），即因抵押物由他債權人聲請強制執行經法院查 封，並為最高限額抵押權人所知悉，而於96年1 月21日即告 確定。則被告曾俊勳與被告曾秀琴間於此後縱有債務存在， 亦非系爭抵押權所擔保之債務。
⒋綜上，原告主張被告曾秀琴對被告曾俊勳在過去、現在及確 定後之將來並無任何債權存在等情，堪予採信。 ㈢原告代位請求被告曾秀琴就系爭最高限額抵押權設定登記應 予塗銷，是否有理由?
⒈按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然 若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消 滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔 保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權 之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記， 最高法院83年台上字第1055號著有判例可資參照。是最高限 額抵押權確定後，其擔保不特定債權之特性即歸於消滅，擔 保債權之流動性亦隨之喪失，該抵押權所擔保者由不特定債 權變為特定債權，亦即抵押權之從屬性回復，故關於普通抵 押權從屬性之規定於該最高限額抵押權確定後均應適用（見 謝在全，民法物權論( 下) ，99年9 月修訂五版，第94頁、 第97頁；鄭玉波著、黃宗樂修訂，民法物權，95年5 月修訂 14版，第320 頁）。
⒉系爭最高限額抵押契約雖約定存續期間至106 年1 月1 日而 尚未屆至，然其業因原告對擔保物為假扣押之執行查封而告 確定已為上述，而其擔保之消費借貸契約於系爭最高限額抵 押權確定之日（96年1 月21日）前，並無既存之債權，且被 告間未來縱有債務存在，因系爭最高限額抵押已然確定，亦
非屬系爭抵押權所擔保之債務，是將來亦確定不再發生債權 ，而被告就設定系爭最高限額抵押後迄遭確定前是否發生消 費借貸之事實並未為任何主張或證明，故其原抵押權擔保之 存續期間內所可發生之債權，已確定不會存在，則依首揭說 明，最高限額抵押權確定後，其擔保不特定債權之特性即歸 於消滅，擔保債權之流動性亦隨之喪失，而使抵押權之從屬 性回復，故關於普通抵押權從屬性之規定於該最高限額抵押 權確定後即仍有適用之餘地，是依抵押權成立之從屬性而言 ，被告曾俊勳、曾秀琴間如前述於過去、現在及將來既無任 何債權債務關係存在，則原告請求確認被告曾俊勳、曾秀琴 間就系爭房地於96年1 月4 日設定登記、同年1 月10日變更 登記之第二順位8,000,000 元之最高限額抵押權所擔保之債 權不存在，為有理由。而上開抵押權所擔保之債權既不存在 ，未來亦不可能發生，依上開說明，按抵押權之從屬性，應 許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權，而原告為抵押人即被告 曾俊勳之債權人，且被告曾俊勳除系爭房地外，並無其他積 極財產，此為兩造所不爭執之事實，則其既怠於行使該權利 ，原告依民法第242 條之規定，代位被告曾俊勳請求抵押權 人曾秀琴就系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷，為有理 由，應予准許。
六、綜上所述，原告訴請被告應將系爭房地於96年1 月4 日向高 雄市岡山地政事務所辦理之系爭最高限額抵押權設定登記塗 銷，洵屬有據，應予准許。另原告先位之訴為有理由，則其 備位之訴，無庸再予審認，併此敘明。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案 之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 楊淑儀
法 官 謝宗翰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
書記官 王居玲
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