臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度訴緝字第126號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 張順和
上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第
30947號），本院判決如下：
主 文
張順和共同犯走私罪，處有期徒刑陸月。其餘被訴部分，無罪。 事 實
一、張順和與洪加復、李進興、王德（後3 人業經本院以98年度 訴字第338號判決審結在案，下稱洪加復等3人），其中洪加 復為高雄市市籍漁船「晉穩號」（編號CT5-1297，船主：洪 伯諭）之船長，李進興、王德、張順和則為船員，渠等4人 均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，係屬海 關進口稅則第3章所列之物品，依行政院於民國（下同）92 年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定 ：「一次私運海關進口稅則第1章至第8章所列之物品之一項 或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺 幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000公斤者」，為管制 進口物品，竟基於自大陸地區私運管制物品進口逾公告數額 之犯意聯絡，在擔任該漁船船長及船員期間，於上開時間出 港，並航行至大陸地區福建省東山島附近海域後，即自真實 姓名年籍均不詳之成年人士處，以不詳代價交易，取得小卷 26,100公斤、大蝦14,070公斤、赤仔520公斤、狗母8,775公 斤、巴朗11,255公斤、草蝦300公斤，總計61,020 公斤之已 逾重量1,000公斤管制數額之漁獲即管制進口物品後，旋共 同將之搬運裝載於「晉穩號」之船艙內。嗣於96年9月15日 下午3時30分許，運送上開漁貨自高雄港第二港口中和安檢 所報關入港，並停泊於高雄市小港區臨海新村漁港市場，欲 販售圖利。嗣於行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡 防局第五海岸巡防總隊（下稱海巡署第五岸巡總隊）實施監 卸勤務時查獲，始知悉上情。
二、案經海巡署第五岸巡總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理
人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定 有明文。本判決所引用之其餘各項證據資料，其屬於被告以 外之人於審判外之陳述者，據被告、檢察官於本院審理中表 示同意作為證據（見院3卷第14頁正面），本院審酌上開證 據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案 之證據亦屬適當，核諸上開說明，應認均有證據能力。貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告張順和於本院審理中坦承不諱，核與證 人即行政院農委會漁業署（下稱漁業署）漁政組技士李俊文 、李泉龍、洪玉成、劉志儒、同案李進興、王德、洪加復於 警詢、偵訊及本院審理時之證述相符（見偵卷第8 至11、13 至15、17至19、52、53至56、60、66頁；院1 卷第37、55、 57頁；院2卷第39至43、60至64、82、83至91、140至158 頁 ；院2卷第37至39、60至64、78至82、87、90、143至145、1 56、161至176頁），並有行政院農業委員會緝獲漁船走私漁 產品協助諮詢電話傳真1 份、小港區漁會臨海新村魚市場進 貨表、海巡署第五岸巡總隊之扣押品目錄表、現場查獲照片 14張、「晉穩號」之航程記錄圖1 份、財政部高雄關稅局97 年11月19日函附之本件走私漁貨完稅價格表1 紙，以及漁業 署97年12月16日漁二字第0971227208號函、海軍大氣海洋局 98年2月9日海洋航圖字第0980000138號函、海軍大氣海洋局 98年2月9日函附之航程記錄及水深示意圖、國立海洋大學98 年6月10日函、漁業署98年8月4日漁二字第0981321695號函 、海巡署第五岸巡總隊98年8月19日函各1份在卷可稽（見偵 卷第21至24、26至32、64頁；院1卷第12、29、47、48頁； 院2卷第128頁），堪信為真實。綜上，被告之上開自白，核 與卷內積極事證相符，應堪採信。是本件被告私運管制物品 進口逾公告數額之犯行，事證明確，堪以認定。二、按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第1 項所稱管 制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2 條 第1項、第3項分別定有明文。次按犯罪構成事實與犯罪構成 要件不同，前者係事實問題，後者係法律問題，行政院關於 公告管制物品之種類及數額雖時有變更，而新舊懲治走私條 例之以私運管制物品進口為犯罪構成要件則同（最高法院51 年台上字第159 號判例意旨參照）。又行政院依懲治走私條 例第2條第2項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之 變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條
之適用（司法院大法官釋字第103號意旨參照）。從而，本 件被告於行為後，「管制物品項目及其數額」丙項第5款， 雖於97年2月27 日經公告修正為：「一次私運原產地為大陸 地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至 第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完 稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤者， 屬管制進口物品」，將私運管制進口物品，限縮為原產地為 大陸地區者，然上揭管制物品及其數額之公告內容之變更， 並非刑罰法律有所變更，而無刑法第2條第1項之適用，已如 上述，是本案自無新舊法比較或免訴之情形，合先敘明。三、核被告張順和所為，係犯懲治走私條例第12條、第2條第1項 之私運管制物品進口逾公告數額罪。公訴意旨漏未論列懲治 走私條例第12條，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實相同， 由本院依法審究。被告與洪加復等3 人就犯罪事實欄之私運 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。爰審酌被告 張順和與洪加復等3 人貪圖不法利益，以出海捕魚為掩護， 共同走私如事實所示數量頗鉅之漁獲，影響守法捕撈漁獲之 漁民生計、漁獲交易市場、課稅公平等，惟被告犯後坦承犯 行，尚有悔改之意，而被告僅係船員，情節較輕，另考量被 告犯罪之動機、目的、手段智識程度、生活狀況等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至如犯罪事實所示之漁 獲，雖係被告與洪加復等3 人犯走私罪所得之物，惟並非違 禁物，且已於入港時拍賣而未扣案，已無從執行，爰不為沒 收之諭知，併此敘明。
參、被訴違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之 未經許可航行至大陸地區罪之部分無罪：
：
一、公訴意旨另以：被告張順和與「晉穩號」船長洪加復、船員 李進興、王德（上開3 人業經本院以98年度訴字第338 號判 決審結在案）均明知「晉穩號」為中華民國船舶，非經主管 機關許可，不得航行至大陸地區，竟基於違反臺灣地區與大 陸地區人民關係條例之犯意，於96年9月3日下午1 時許（公 訴意旨誤載為97年9月3日13時許，應予更正），由船長洪加 復指揮船員即被告張順和與李進興、王德，駕駛「晉穩號」 漁船，自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於96 年9 月4日上午10時1分許（公訴意旨誤載為97年9月14日2時15分 許，應予更正），未經許可航行至北緯23度44分、東經117 度31分，即大陸地區福建省東山島附近海域，嗣於96年9 月 15日下午3時30 分許，始自高雄港第二港口中和安檢所報關 入港。因認被告張順和與洪加復、李進興、王德等人另涉犯
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可 航行至大陸地區罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定 有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積 極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之 認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第81 6 號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為 有罪之認定，此亦有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上 字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告張順和共同涉犯前揭罪責，無非係以同案 洪加復、李進興、王德於警、偵訊之供述，及「晉穩號」漁 船之進出港紀錄表、航程紀錄圖等，資為論據。訊據被告張 順和固坦承有於上開時間，與同案洪加復、李進興、王德等 人駕駛「晉穩號」漁船，前往北緯23度44分、東經117 度31 分，即大陸地區福建省東山島附近海域之事實。惟堅詞否認 有何未經許可航行至大陸地區之犯行，辯稱：船長洪加復沒 有告訴伊到上開地點要作何事，開到上開地點是船長決定的 ，船長沒有問伊的意見，漁船在大陸地區福建省東山島旁邊 停下來時，伊並沒有下船等語（見院3 卷第30頁反面）。經 查：「晉穩號」漁船於96年9月4日上午10時1 分許，未經許 可航行至北緯23度44分、東經117度31 分，即大陸地區福建 省東山島附近海域之事實，業經本院認定如前。再臺灣地區 與大陸地區人民關係條例第80條第1 項規定，違反該條例第 28條第1 項規定之處罰對象，係船舶、航空器或其他運輸工 具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人。如 未經許可以中華民國船舶航行至大陸地區者，即處罰該船舶 之所有人、營運人及船長。本件「晉穩號」漁船係高雄市籍 （編號CT5-1297），為洪伯諭所有，業據同案洪加復於警詢 中供述在卷（見偵卷第10頁），而同案李進興、王德則係該 漁船之船員，亦如前述。可見，被告張順和係受船長洪加復 之指揮監督，其對於「晉穩號」漁船之航線（經緯度、目的
地）及作業地點，均無決定權。準此，被告張順和既非上開 漁船之所有人、營運人或船長，本不具臺灣地區與大陸地區 人民關係條例第80條規定「船長、船舶所有人或營運人」身 分犯罪主體之要件；其僅係在該船上工作，奉船長洪加復之 指揮行事之船員。此外，公訴人復未舉證被告張順和與同案 洪加復等3 人間有何犯意聯絡，尚難遽為被告張順和不利之 認定。
四、綜上所述，本件被告張順和上開所供，是否俱與實情不符而 全然不可採信，並非無疑。而公訴人所舉之證據與指出之證 明方法，仍有合理性之懷疑存在，尚未得使本院確信被告之 犯罪，揆諸前開判例意旨，自不能單憑同案被告洪加復之供 述及「晉穩號」漁船之進出港紀錄表、航程紀錄圖，即以推 測或擬制之方法，作為裁判基礎。從而，公訴意旨所指被告 張順和與同案洪加復等3 人共同涉犯臺灣地區與大陸地區人 民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪，仍 有合理懷疑之處，而不能確信為真實。揆諸前開說明，應認 被告張順和上開犯罪尚屬不能證明。此外，本院復查無其他 積極證據可資認定被告涉有前開罪嫌，自屬不能證明被告犯 罪，自應依法為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第12條、第11條，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官黃齡慧到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 李昆南
法 官 方錦源
法 官 劉美香
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
書記官 陳仙宜
附錄本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
懲治走私條例第12條
自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條
中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。其許可及管理辦法，於本條例修正通過後十八個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。