臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度訴字第96號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 王世明
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第
14150號），本院判決如下:
主 文
王世明犯如附表所示之罪，各判處如附表科刑欄所示之刑。應執行有期徒刑拾月，扣案行動電話壹具（序號：000000000000000號；含行動電話門號0000000000號）及「Rush」共計伍拾叁瓶均沒收。
事 實
一、王世明明知含有「Isobutyl nitrite」、「Amyl nitrite」 、「Isopropylyl nitrite 」等成分之藥品「Rush」，未經 行政院衛生署依藥事法第39條規定核准輸入進口，並無衛生 署核發之藥品輸入許可證，為同法第22條第2 款規定之禁藥 ，依法不得販賣，詎其經由黃士原（綽號「小順」；所涉違 反藥事法犯嫌經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官另為不起訴 處分）介紹認識黃裕晨（綽號「小卡」；所涉違反藥事法犯 行經臺灣板橋地方法院另行審結），得悉黃裕晨未經許可利 用空運方式自奧地利將「Rush」違法輸入我國境內，並在由 黃士原所設立「RUSH奇摩家族討論區」（網址：http://tw. club.yah oo.com/clubs/RUSH）、「SUPER-RUSH」等網站（ 網址：htt p: //www.super-rush.net）內張貼販售「RUSH 」禁藥之訊息後，其竟基於販賣禁藥以牟利之犯意，自民國 98年12月20日起，陸續以其所持用之行動電話門號00000000 00號撥打黃裕晨所持用行動電話門號0000000000號聯絡，並 以每瓶裝新台幣（下同）230 元至270 元不等之價先後向黃 裕晨分批購得若干數量之「Rush」，隨即於附表所示時、地 ，分別以附表所示價額，分別販賣如附表所示數量之「Rush 」予附表所示之購買者以牟利。嗣經警依上開「Rush家族」 網站所刊載內容循線追查，並佯裝買家撥打王世明所持用上 開電話聯絡表示欲購買「Rush」1 瓶，經雙方於電話中議定 交易時間、地點後，王世明隨即依約於99年4 月22日17時25 分許前往高雄市○○○路、漢口街路口與員警會面欲進行交 易之際，經警當場表明身分後加以逮捕，當場扣得王世明隨 身所攜帶欲販售之「Rush」1 瓶及作為買賣禁藥聯絡用途之 上開行動電話1 具（序號：000000000000000 號；內含被告 所有之行動電話門號0000000000號晶片卡晶片卡1 張），復 前往王世明位於高雄市○○街159 巷40號住處內執行搜索後 ，另扣得尚未及賣出之「Rush」52瓶（起訴書誤植為「Rush
」50瓶）及不明液體1 瓶後，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本 判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程 序，且當事人於審判程序亦同意作為證據，而經本院審酌證 據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應 屬適當，故自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告黃裕晨固坦承向黃裕晨分批購入「Rush」後，分別 於附表所示時間、地點，以附表所示價額分別販售予附表所 示之購買者等事實，惟矢口否認涉有販賣禁藥之犯行，辯稱 ：伊當時並不知悉「Rush」含有藥物成分而屬係依法不得販 賣之禁藥，主觀上並無販賣禁藥之故意云云，經查：㈠、被告經由黃士原介紹認識黃裕晨後，得悉黃裕晨利用空運方 式自奧地利將「Rush」輸入我國境內，並在由黃士原所申請 「RUSH奇摩家族討論區」、「SUPER-RUSH」等網站內張貼販 售「RUSH」禁藥之訊息後，自98年12月20日起即陸續以其所 持用之行動電話門號0000000000號撥打電話聯絡黃裕晨，並 以每瓶裝230 元至270 元不等之價額，向黃裕晨分批購得若 干數量之「Rush」後，隨即於附表所示時、地，分別以附表 所示價額先後販賣如附表所示數量之「Rush」予附表所示之 購買者以牟利等事實，業據被告供述綦詳，且除有證人即附 表所示購毒者陳俊儒、陳人豪、王人禾於偵查中證述可佐外 （見偵卷第74至75頁、第79至80頁、第84至85頁、第103 頁 ），復有被告所持行動電話門號0000000000號與黃裕晨所持 用行動電話門號0000000000號連絡之通聯調閱查詢單1 紙（ 見偵卷第48至50頁）為證，是此部份事實，自堪認定。㈡、次按藥事法第22條第1項第2款所稱「未經核准擅自輸入之藥 品」，依同法施行細則第6 條規定，係指該藥品「未曾由中 央衛生主管機關依本法第39條規定核發輸入許可證者」而言
；又同法第39條第1 項規定：「製造、輸入藥品，應將其成 分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料 或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並 繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥 品許可證後，始得製造或輸入。」因此，若藥品未依藥事法 第39條規定，向中央衛生主管機關即行政院衛生署申請查驗 登記，獲核准發給藥品許可證，即屬同法第22條第1 項第2 款所定之禁藥。本件扣案「Rush」共計53瓶經送驗後，分別 含有「Isobutyl nitrite」、「Amyl nitrite」、「 Isoprop- ylyl nitrite 」等成分，其中「Amyl nitrite」 應屬藥品管理，「Isobutyl nitrite」、「Isopropylyl nitrite 」如係供人體吸入使用，亦應屬藥品管理，惟均未 經行政院衛生署核准該等同品名產品之藥品許可證等情，有 卷附行政院衛生署食品藥物管理局99年7 月5 日FDA 研字第 0990023100號函覆說明暨後附檢驗報告書1 份、99年10月26 日FDA 藥字第0990 0551 號函釋說明、99年11月15日FDA 消 字第0990068783號函釋說明及本院99年11月19日公務電話記 錄等件在卷可稽（見偵卷第120 至128 頁，審訴卷第46頁、 第46 -1 頁、第57頁）；又「RUSH」產品係為揮發性亞硝酸 鹽類（Nitrites）之俗稱，此類物質具平滑肌鬆弛及血管擴 張作用，如「Isobutyl nitrite」、「Amyl nitrite」、「 Isopropylyl nitrite 」等成分均係揮發性亞硝酸鹽類。其 中「Amyl nitrite」為具醫療用途之藥品，用於心絞痛之緩 解及氰化物中毒之解毒劑；而「Isobutyl nitrite」、「 Isopropylyl nitrite 」則存在於室內除臭劑、液體芳香劑 等產品中。上述成分雖可作為其他非醫療用途，惟倘係供人 體使用則應屬藥品管理，查行政院衛生署目前均尚未有核准 前述成分之藥品許可證，依我國現行法令規定未經核准擅自 輸入之藥品即為禁藥等情，亦經上揭行政院衛生署食品藥物 管理局函釋明確，是以，被告所販售之「Rush」確屬未經許 可輸入之禁藥一節，甚為明確。
㈢、至被告雖辯稱：不知所販售之「Rush」含有藥物成分屬依法 不得販售之禁藥云云，惟含有「Isobutyl nitrite」、「Am yl nitrite」、「Isopropylyl nitrite 」等成分之「Rush 」具有平滑肌鬆弛及血管擴張作用一節，業如前述，又一般 男同性戀往往利用上開藥效，經由以鼻嗅聞其揮發性氣體之 方式施用，達到鬆弛肛門括約肌之效果，供肛交時使用助性 等情，亦據證人黃士原、黃裕晨於本院審理時證述明確（見 本院卷第49頁、第53頁），佐以證人黃士原、黃裕晨於本院 審理時均證述：被告應該知道「Rush」之上開用途等語（見
本院卷第47頁、第54頁），則被告辯稱不知所販售之「Rush 」含有藥物成分云云，是否為真，已非無疑；況且，依證人 即購毒者陳俊儒於偵查中證述：「Rush」的服用方式是用鼻 子聞的，味道很嗆，感覺藥效是會頭暈、心跳加快，我當時 有問被告關於服用「Rush」的副作用，被告說不會有副作用 等語（見偵卷第75頁）、證人即購毒者陳人豪於偵查時供述 ：當時向被告買「Rush」時，有問被告施用方式及有無副作 用，被告跟我說開瓶後先塞住一個鼻孔，再用另一個鼻孔用 力吸，並跟我說沒有副作用等語（見偵卷第80頁），可知， 設若被告對於「Rush」往往供男同性戀使用作為便利肛交之 用途，具有鬆弛肛門括約肌之藥效一節，均毫無所悉，又何 能於販售上開禁藥予購毒者時，可明確告知購毒者施用方式 及施用後是否產生副作用等細節，是由此情，應可推認被告 對於「Rush」之所具藥效及用途均屬知悉，依此，足見被告 辯稱不知「Rush」含有藥效成分之禁藥云云，顯為臨訟卸責 之詞，尚非可採。
㈣、綜上所述，被告明知含有「Isobutyl nitrite」、「Amyl nitrite 」、「Isopropylyl nitrite 」等成分之「Rush」 係供人體使用，且並未向行政院衛生署申請查驗登記，亦未 獲核准發給藥品許可證，應屬禁藥，仍意圖營利而購入，並 分別販賣予如附表所示之人等事實，事證明確，其違反藥事 法之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告所為，關於附表所示編號1至3所示販賣「Rush」予陳 俊儒、陳人豪、王人禾等行為，均係犯藥事法第83條第1 項 之明知為禁藥販賣罪。被告於異時、異地先後分別販賣禁藥 予陳俊儒、陳人豪、王人禾等3 人，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。爰審酌被告為圖一己私利，未經主管機關核 准即擅自販賣禁藥予不特定之人，影響政府對藥品藥物之管 理，並危害國人用藥安全及健康，且犯後猶飾詞掩飾犯行， 未見絲毫悔改之意，實有可議，暨兼衡其犯罪之動機、目的 、手段、智識程度、生活狀況，及犯罪所獲利益等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以資懲儆。㈡、末按藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入 銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「稽 查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行 政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得 越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關 沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（參見 最高法院92年度臺上字第2718號、93年度臺上字第738 號判
決意旨）。查本件扣案含有「Isobutyl nitrite」、「Amyl nitrite 」、「Isopropylyl nitrite 」等成分之禁藥「 Rush」53瓶，為被告所有，係供其犯上揭販賣禁藥罪所用之 物，業據被告供承在案，且該扣案物品尚未經行政機關沒入 銷燬，仍在臺灣高雄地方法院檢察署贓物庫保管中，有扣押 物品清單在卷可證，揆諸前揭說明，自應均依刑法第38條第 1 項第2 款之規定，在被告所犯最後1 次販賣禁藥罪刑項下 ，予以宣告沒收；另扣案行動電話1 具（序號：0000000000 0 0000號；內含被告所有之行動電話門號0000000000號晶片 卡1 張），為被告所有，且係作為聯絡買賣禁藥之用途，為 供被告犯上開各罪所用之物，除據被告供明在卷外，尚有通 聯調閱查詢單1 紙附卷可參，爰依刑法第38條第1 項第2 款 之規定，併予宣告沒收；至所查扣未含有禁藥成分之不明液 體1 瓶，雖屬被告所有，惟遍觀全案卷證，無證據可資證明 該不明液體1 瓶與被告前開犯行有何直接關聯，自無從宣告 沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83 條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭來裕到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
刑事第十九庭 審判長法 官 陳志銘
法 官 林幸頎
法 官 鄭子文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
書記官 王立山
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬────┬──────┬────┬─────┬────────┐
│編號│購毒者│時間 │地點 │禁藥之種│ 價格 │科刑欄 │
│ │ │ │ │類及數量│（新臺幣）│ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼────┼──────┼────┼─────┼────────┤
│ 1 │陳俊儒│99年1月1│址設高雄市建│「Rush」│600 元 │王世明明知為禁藥│
│ │ │5日16時 │國路處之高雄│1瓶 │ │而販賣，處有期徒│
│ │ │許 │中學側門附近│ │ │刑肆月，扣案行動│
│ │ │ │巷道 │ │ │電話壹具（序號：│
│ │ │ │ │ │ │00000000│
│ │ │ │ │ │ │0000000號│
│ │ │ │ │ │ │；含行動電話門號│
│ │ │ │ │ │ │00000000│
│ │ │ │ │ │ │七○號）沒收。 │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼────┼──────┼────┼─────┼────────┤
│ 2 │陳人豪│99年2月2│在址設高雄市│「Rush」│600 元 │王世明明知為禁藥│
│ │ │0日18時 │三多路之大遠│1瓶 │ │而販賣，處有期徒│
│ │ │許 │百百貨公司前│ │ │刑肆月，扣案行動│
│ │ │ │ │ │ │電話壹具（序號：│
│ │ │ │ │ │ │00000000│
│ │ │ │ │ │ │0000000號│
│ │ │ │ │ │ │；含行動電話門號│
│ │ │ │ │ │ │00000000│
│ │ │ │ │ │ │七○號）沒收。 │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼────┼──────┼────┼─────┼────────┤
│ 3 │王人禾│99年3月2│在址設高雄市│「Rush」│500元 │王世明明知為禁藥│
│ │ │9日16時 │十全路之五月│1瓶 │ │而販賣，處有期徒│
│ │ │許 │花大酒家旁 │ │ │刑肆月，扣案行動│
│ │ │ │ │ │ │電話壹具（序號：│
│ │ │ │ │ │ │00000000│
│ │ │ │ │ │ │0000000號│
│ │ │ │ │ │ │；含行動電話門號│
│ │ │ │ │ │ │00000000│
│ │ │ │ │ │ │七○號）及「Rush│
│ │ │ │ │ │ │」共計伍拾叁瓶均│
│ │ │ │ │ │ │沒收。 │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
└──┴───┴────┴──────┴────┴─────┴────────┘