臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上字第222號
上 訴 人 張毓芳
即附帶被上訴人 樓
訴訟代理人 黃勇雄律師
被上訴人 李淑梅
即附帶上訴人
兼上一人 李宏海
訴訟代理人
被上訴人 佑展不動產仲介經紀有限公司
法定代理人 劉秀花
兼訴訟代理人馬義茂
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國99年
9 月24日臺灣高雄地方法院98年度訴字第1460號第一審判決提起
上訴，被上訴人李淑梅、李宏海為附帶上訴，本院於100 年10月
26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決關於命附帶上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及附帶上訴之訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人主張：伊於民國95年間委託被上訴人 佑展不動產仲介經紀有限公司即中信房屋建工加盟店（下稱 佑展公司）出售伊所有坐落高雄縣鳳山市○○段第1277、12 77－1 地號土地及其上門牌號碼高雄縣鳳山市○○街113 號 房屋（下合稱系爭房地）。嗣經佑展公司之受僱人即被上訴 人即附帶上訴人李宏海仲介，於95年4 月28日與被上訴人即 附帶上訴人李淑梅以新台幣（下同）220 萬元簽訂系爭房地 之買賣契約。伊為申請自用住宅優惠稅率計算土地增值稅， 遂於95年6 月6 日與李淑梅簽訂借屋裝修協議，約定期限至 96年7 月6 日，並於95年6 月6 日將房屋交由李淑梅保管， 供其進行內部裝修，而未辦理所有權移轉登記。詎李淑梅又 將房屋交由其弟李宏海保管，李宏海竟於95年12月間某日， 未經伊同意僱工拆除房屋，致無法適用自用住宅用地稅率計 算土地增值稅，伊因此與李淑梅解除買賣契約，未能如期取 得買賣價金220 萬元，另尚賠償李淑梅違約金10萬元。李淑 梅借用房屋裝修，應依民法第468 條，盡善良管理人之保管 注意義務，卻指示或縱容李宏海拆屋，就李宏海之故意或過 失之行為，亦應依民法第224 條規定，與自己之故意過失負
同一之責任或負共同侵權行為責任。爰依民法第468 條、第 185 條及第224 條規定，請求李淑梅與李宏海連帶賠償伊因 房屋拆除受有回復原狀所需費用157 萬1,500 元，及喪失辦 理自用住宅稅率利益之損害38萬1,737 元。佑展公司受伊委 託仲介銷售系爭房地，李宏海受僱佑展公司處理系爭房地買 賣事宜，嗣縱離職，仍持續與伊接洽處理而未間斷，仍為佑 展公司之實際受僱人，如認非屬僱傭關係，則李宏海以佑展 公司名義處理系爭房地，嗣拆除房屋，侵害伊權利，佑展公 司亦應負表見代理之責，另依同法第188 條第1 項、第224 條、第544 條及第179 條規定請求佑展公司返還伊前於委託 銷售期間給付之8 萬8,000 元報酬暨利息1 萬2,163 元，及 買賣契約解除後，伊未能如期取得買賣價金220 萬元之利息 損失，另賠付李淑梅違約金10萬元暨利息損失共402,813 元 （計算式：88 000＋12163 ＋100000＋202650=402813 ）。 並聲明：㈠李淑梅應與李宏海連帶給付上訴人194 萬3,237 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百 分之5 計算之利息；佑展公司應給付上訴人40萬2,813 元， 及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。㈡願供擔保 ，請准宣告假執行。
二、被上訴人即附帶上訴人李淑梅、李宏海則以：李淑梅未參與 拆屋，亦不知情，且李淑梅與上訴人就買賣系爭房地之糾紛 業經本院97年度上易字第251 號事件和解成立，由上訴人返 還買賣價金120 萬元，並賠償李淑梅違約金10萬元確定在案 ，上訴人再行起訴請求為無理由。況上訴人明知李淑梅購買 系爭房地目的在拆屋改建，因上訴人遲無法依自用住宅稅率 完納土地增值稅，致無法辦理所有權移轉登記與李淑梅，雙 方始簽訂借屋裝修協議，使上訴人得以自用住宅稅率繳納土 地增值稅，惟雙方真意係基於買賣契約交付及受領系爭房地 ，上訴人並將該房屋於95年8 月、10月份之電費，95年7 月 、9 月之水費及95年度之地價稅均交由李宏海繳納，足見李 淑梅於95年6 月6 日係基於買賣契約受領占有系爭房地，業 已取得處分權，與上訴人間實無使用借貸關係存在，李宏海 拆屋係代上訴人履行買賣契約第16條清除地上物之義務，非 為李淑梅履行債務之行為，無民法第224 條規定之適用，亦 無不法侵害上訴人權利，上訴人無任何損害可言。若認上訴 人請求賠償為有理由，李宏海則以代上訴人墊付之水電、地 價稅及拆屋費用共計15萬6,221 元抵銷等語置辯。三、被上訴人佑展公司則以：李宏海於95年9 月1 日離職，拆屋 時，已非佑展公司之受僱人，且拆屋為事實行為，無表見代 理之適用，伊無須負連帶賠償責任。又系爭房地買賣及點交
後，伊受領上訴人依委託銷售契約給付之報酬，非不當得利 ，而買賣契約係因可歸責上訴人之事由而解除，上訴人請求 返還報酬本息暨賠償買賣契約解除之損失自無理由等語置辯 。
四、原審判命李淑梅與李宏海應連帶給付上訴人12萬4,900 元本 息，駁回上訴人其餘之訴；上訴人對於敗訴部分聲明不服， 提起上訴；李淑梅及李宏海就原審命其等連帶給付12萬4,90 0 元本息判決部分不服，提起附帶上訴。上訴人於本院上訴 聲明為：㈠原審判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分 ，李淑梅、李宏海應再連帶給付上訴人181 萬8,337 元；佑 展公司應給付上訴人40萬2,813 元，暨均自起訴狀繕本送達 翌日起加計法定遲延利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。 被上訴人均答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。李淑梅及李宏海附帶上訴聲明： ㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，附帶 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。附帶被上訴 人即上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：
㈠佑展公司受上訴人委任處理系爭房地之出售事宜，雙方於95 年3 月20日簽訂專任委託銷售契約書，約定委託銷售期間為 95年3 月20日至同年6 月20日，由當時受僱於佑展公司之李 宏海擔任經紀營業員。
㈡李宏海於95年9 月1 日自佑展公司離職。
㈢李宏海仲介上訴人於95年4 月28日與李淑梅簽訂系爭房地之 買賣契約，買賣價金為220 萬元。李淑梅已經給付上訴人至 第三期款共120 萬元。
㈣上訴人於95年6 月6 日與李淑梅簽有借屋裝修協議，約定： 「買方同意順延賣方申辦自用住宅稅率，以一年為限，若能 提早辦理時，即提早通知。又賣方同意土地鑑界完成時，先 行讓買方借屋裝修，爾後無論雙方有任何糾紛，概與代書無 關，恐口無憑，立此為據，期間自95年6 月6 日至96年7 月 6 日」。簽訂上開協議之目的係為使上訴人辦理自用住宅之 優惠土地增值稅率。
㈤系爭房地於95年8 月及10月之電費、95年7 月及9 月之水費 、95年度之地價稅均由李宏海繳納，共計1221元。 ㈥上訴人於95年6 月6 日給付廣告銷售（租賃）企劃費8 萬 8,000 元予佑展公司，由李宏海代為收受。 ㈦李宏海於95年12月間某日僱工拆除房屋，上訴人於96年8 月 1 日申辦自用住宅稅率課徵土地增值稅時，因房屋拆除不存 在，致遭稅捐機關實地勘查後，認僅能依一般稅率課徵。上
訴人據此對李宏海提起刑事毀損罪告訴，經臺灣高雄地方法 院97年度訴字1611號及本院98年度上訴字第156 號刑事判決 無罪確定。
㈧李淑梅前訴請上訴人返還買賣價金，嗣於97年11月6 日，於 本院97年度上易字第251 號審理中達成和解，並當庭簽立和 解筆錄，內容略為：「一、兩造合意解除…買賣契約。二、 張毓芳願給付李淑梅新台幣130 萬元…四、兩造其餘請求拋 棄…」。
㈨上訴人已於99年10月5 日另行出售系爭土地，並按一般稅率 ，按系爭土地公告現值計算總價為194 萬4,000 元申報繳納 土地增值稅59萬6,335.5 元。
六、兩造之爭點：
㈠上訴人與李淑梅於本院97年度上易字第251 號和解筆錄內容 是否包含本件上訴人請求賠償之金額在內？
㈡上訴人與李淑梅簽訂借屋裝修協議之真意為何？李淑梅是否 本於買賣關係而受領占有系爭房屋（含李宏海是否有權拆屋 ）？
㈢若李宏海應就拆除系爭房屋負侵權行為責任？則李淑梅、佑 展公司應否負連帶賠償責任？
㈣上訴人得請求賠償之項目及金額各為若干？
七、上訴人與李淑梅於本院97年度上易字第251 號和解內容是否 已經包含本件上訴人之請求在內？
上訴人與李淑梅間因系爭房地買賣糾紛，前經李淑梅提起返 還買賣價金之訴，經臺灣高雄地方法院97年度訴字第536 號 判命上訴人應給付李淑梅買賣價金120 萬元及違約金10萬元 ，上訴人不服提起上訴，於本院97年度上易字第251 號審理 時，成立訴訟上和解，內容略為：「一、兩造合意解除…買 賣契約。二、張毓芳願給付李淑梅新台幣130 萬元…三、李 淑梅願撤回台灣高雄地方法院97年度審全字第20號假扣押之 執行程序。四、張毓芳同意李淑梅領回…提存款80萬元。五 、兩造其餘請求拋棄…」等情，業經本院調閱上開案卷查明 無誤，上開和解筆錄第4 項雖記載「兩造其餘請求拋棄」， 惟該案之當事人僅上訴人與李淑梅，渠等係以「合意解除系 爭買賣契約」為前提進行和解，此觀和解筆錄第1 項即明， 又成立和解筆錄當日之準備程序，上訴人雖表示願意和解， 但復稱：「尚有張毓芳告李宏海毀損及損害賠償、李淑梅等 告張毓芳等詐欺案件」，李淑梅則稱：「同意僅就本件訴訟 和解，至於毀損、詐欺刑事案件及毀損案件之損害賠償另行 處理，與本件無關」等語，有97年11月6 日準備程序筆錄在 卷可稽（上開卷第51頁），據此足認上訴人與李淑梅於和解
當時各自拋棄之其餘請求，應係指買賣契約解除後所生之返 還價金及假扣押執行衍生之損害賠償請求，而未包括李宏海 拆除房屋所衍生之刑事毀損、民事侵權行為損害賠償及李淑 梅對上訴人提告之刑事詐欺告訴等項請求權在內。故上訴人 本件起訴請求李淑梅、李宏海連帶賠償拆除房屋後之回復原 狀費用及無法以自用住宅稅率核計土地增值稅之利益損失， 自無重複起訴之情形。
八、上訴人與李淑梅簽訂借屋裝修協議之真意為何？李淑梅是否 本於買賣關係而受領占有系爭房屋？李宏海是否有權拆除房 屋？
㈠按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人 立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去 之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則 及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、 經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作 全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據 中一二語，任意推解致失其真意（最高法院98年度台上字第 1925號裁判要旨參照）。
㈡上訴人主張李淑梅、李宏海簽訂借屋裝修協議，於裝修期間 ，無權拆除房屋，僅能裝修，渠等於系爭房地尚未完成點交 及所有權移轉登記前，竟未經同意拆除房屋，致無法適用自 用住宅優惠稅率完納土地增值稅，自屬違反使用借貸契約， 並不法侵害伊權利，應負連帶賠償責任云云，然為李淑梅及 李宏海所否認，並以：雙方已於95年6 月6 日鑑界後，依買 賣契約完成系爭房地之點交，李宏海有權拆屋，借屋裝修協 議僅為使上訴人符合自用住宅稅率完納土地增值稅後，再辦 理所有權移轉登記虛構之名目等語置辯。經查： ⒈按土地所有權移轉或設定典權時，權利及義務人應於訂定契 約之日起三十日內，檢附契約影本及有關文件，共同向主管 稽徵機關申報其土地移轉現值。但依規定得由權利人單獨申 請登記者，權利人得單獨申報其移轉現值。主管稽徵機關應 於申報土地移轉現值收件之日起七日內，核定應納土地增值 稅額，並填發稅單，送達納稅義務人。但申請按自用住宅用 地稅率課徵土地增值稅之案件，其期間得延長為二十日。此 觀土地稅法第49條規定即明。
⒉上訴人與李淑梅於95年4 月28日簽訂買賣契約，以220 萬元 出售系爭房地，約定95年6 月20日前現況交屋，土地增值稅 以自用住宅用地稅率辦理申報，但如因可歸責上訴人事由而 無法辦理時（依稅捐機關審定為準），則應逕按一般稅率完 納稅款，有不動產買賣契約書可稽（原審卷第35、36頁），
代書何佩儒於買賣契約成立後之95年5 月2 日代理上訴人與 李淑梅申辦系爭房地所有權移轉登記暨契稅、土地增值稅等 完稅過戶事宜（原審卷第111 至112 頁），惟因該屋尚有上 訴人之房客徐德安設籍其中，經稅捐機關通知徐德安應於95 年6 月26日前往說明其與張毓芳間有無租賃關係（原審卷第 183 頁），上訴人始知悉因徐德安設籍於系爭房屋內，須待 1 年後方得以自用住宅條件申請較優惠之土地增值稅稅率， 上訴人乃於95年6 月6 日與李淑梅簽訂借屋裝修協議，載明 ：「買方（即李淑梅）同意順延賣方（即上訴人）申辦自用 住宅（稅率）以一年為限，若能提早辦理時，即提早通知， 又賣方同意土地鑑界完成時，先行讓買方借屋裝修，爾後無 論雙方有任何糾紛，概與代書無關，恐口無憑，立此為據， 期間自95年6 月6 日起到96年7 月6 日止」，並由李宏海及 代書何佩儒擔任見證人，有借屋裝修協議書可參（原審卷第 41頁），李淑梅於95年6 月6 日完成鑑界後，即占用系爭房 地，上訴人並於同日給付佑展公司報酬8 萬8,000 元，由李 宏海代收。何佩儒遂於95年6 月14日、6 月16日向稅捐機關 辦理「撤回土地現值申報申請書」及「契稅撤銷申請書」（ 本院卷一第149 、152 頁）。李宏海嗣於95年12月間，僱工 拆除房屋，何佩儒於96年8 月1 日另以李宏震即李淑梅之兄 弟為買受人，以96年8 月1 日之買賣契約提出申辦自用住宅 稅率核課土地增值稅（本院卷第156 、157 頁），惟經稅捐 機關實地勘查後，以房屋業經拆除不存在，認僅能依一般稅 率課徵，有適用自用住宅用地稅率課徵土地增值稅案件審查 報告表可佐（本院97年度上易字第251 號卷第51頁）等節， 為兩造所不爭，何佩儒復於刑事毀損案件中結證：上訴人與 李宏海都知道借屋裝修協議是為了讓上訴人能夠享有自用住 宅的增值稅率，簽約時是因為上訴人有朋友設籍在屋內，所 以她沒有辦法申請自用住宅稅率，必須等1 年後才可申請， 兩造均不知道房子拆除就不可以申請自用住宅稅率，是第一 次遇到這種狀況等語（臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字 第29 360號卷第42頁）。依前開說明，上訴人與李淑梅於95 年4 月28日簽訂買賣契約，依土地稅法第49條規定，至遲應 於95年5 月28日前完成土地移轉現值之申報，渠等並約定95 年6 月20日前現況交屋，土地增值稅以自用住宅用地稅率辦 理申報，但如因可歸責上訴人事由而無法辦理時（依稅捐機 關審定為準），則應逕按一般稅率完納稅款，惟代書何佩儒 於95年5 月2 日申報土地移轉現值申報後，始知悉系爭房屋 尚有上訴人之房客徐德安設籍其內而無法以自用住宅稅率完 納土地增值稅，一時未能將其戶籍遷出，無法申辦自用住宅
優惠稅率，須等1 年之後始得申辦優惠稅率，故經雙方商討 後始簽訂借屋裝修協議，嗣於遷移戶籍期限屆滿後，於96年 8 月1 日以上訴人與李宏震為申請人申報以自用住宅稅率辦 理移轉登記系爭房地等過戶事宜。據上足認，上訴人與李淑 梅於95年6 月6 日已經完成土地鑑界，交付系爭房地予買方 ，上訴人並給付佑展公司委託銷售之報酬，雙方同日簽訂借 屋裝修協議係為使上訴人以自用住宅稅率完納土地增值稅（ 原審卷第165 頁），而虛構借屋裝修之名目，以展延辦理系 爭房地之所有權移轉登記手續協助上訴人節稅，嗣於遷移戶 籍期限屆滿後，尚另以李宏震為買受人，申辦系爭房地之所 有權移轉登記事宜，足徵渠等於95年6 月6 日係依買賣契約 互為履行交付及受領房地之權利義務，並無另就系爭房地成 立使用借貸之真意，惟因兩造均不知房屋拆除後，不得適用 自用住宅優惠稅率計算土地增值稅，始衍生本件糾紛。 ⒊又系爭房屋係於95年12月始拆除，然95年8 月及10月之電費 、95年7 月及9 月之水費及房屋坐落基地之95年度地價稅（ 繳納期間自95年11月1 日起至95年11月30日止），均係由李 宏海繳納，亦有其提出之高雄縣政府稅捐稽徵處95年地價稅 繳款書、台灣電力公司收據、台灣省自來水公司各項費款收 據在卷可佐（本院卷第140 至142 頁），並為上訴人所不爭 ，證人鍾緒藻即上訴人之子亦於刑事毀損案件審理時證稱： 我母親（上訴人）有打電話跟我講李宏海要地價稅的資料， 我有請我的同事轉交水電費帳單、地價稅的通知單給李宏海 ，我母親將水電費、地價稅交給李宏海時，有跟我說要李宏 海去繳交，最後再用100 萬元尾款扣除等語，有臺灣高雄地 方法院97年度訴字第1611號刑事判決第4 頁可參。依上所述 ，系爭房地尚未移轉所有權登記予買方，衡情上訴人應係認 為買方於95年6 月6 日，已經取得該房地之占有處分權限， 始將該房地之地價稅及水電費交由李宏海繳納，否則何須大 費周章將地價稅之稅單由台北寄到高雄，再由其子鍾緒藻託 人專程送交李宏海，要求李宏海繳納。由此益徵上訴人簽訂 借屋裝修協議，係基於履行買賣契約約定之依現況交屋之義 務，買方已取得系爭房地之處分權限，僅上訴人為適用自用 住宅優惠稅率完納土地增值稅而遷移戶籍期限尚未屆滿，未 能辦理所有權移轉登記，上訴人始與李淑梅達成展延過戶手 續及交付尾款之時間。故李宏海辯稱：鍾緒藻派軍官來跟我 們說，房子是我們的，所以水電費、地價稅要由我們繳，並 把帳單、繳稅通知單交給我們，要我們去繳，我們已經取得 房屋之處分權限，有權拆屋，並非侵權行為等語，自非無據 。
⒋況李宏海拆除系爭房屋時，因連同水溝一併拆除，經高雄縣 鳳山市公所建設課人員黃川夏發函要求上訴人應將水溝回復 原狀，因郵寄公函遭退回，黃川夏乃於96年6 月間（96年發 5 月發公文後約一個月）以電話聯絡住於台北之上訴人，上 訴人當時則要求黃川夏找李宏海處理，並經黃川夏於刑事毀 損案件偵查中結證屬實（96年度偵字第29360 號卷第34頁） ，並有高雄縣鳳山市公所96年5 月8 日鳳市建字第09600199 83號函（含附件現況照片）1 份在卷可稽（刑事一審卷一第 21、21之1 頁）。上訴人於96年6 月間經由黃川夏電話通知 李宏海將房屋拆除時，當下並無震驚之表示或反應，反而要 黃川夏逕自連絡李宏海處理水溝回復原狀之事宜，嗣於96年 8 月1 日尚由代書何佩儒改以李宏震為買受人，代為申辦自 用住宅稅率核課土地增值稅之手續，其所為顯與一般人知悉 自己房屋無端遭拆除之反應迥然有異。據此益徵上訴人於95 年6 月6 日依買賣契約履行現況交屋義務時，即知悉並同意 買方拆屋整建，其後因稅捐機關實地勘查，以房屋業經拆除 不存在，認僅能依一般稅率課徵，始知悉房屋拆除後即不得 適用自用住宅稅率完納土地增值稅，遂於96年9 月4 日對李 宏海提出刑事毀損罪之告訴（96年度他字7093號卷第4 頁） ，爭執買方無拆屋之權限。
⒌系爭房屋係於63年4 月6 日建築完成，有系爭房屋建築改良 登記簿附卷可按（見96年度偵字第29630 號偵查卷第5 頁） ，現狀極為老舊、斑駁，有照片可佐（96年度他字第9072號 偵查卷第83-1、83-2頁）。依佑展公司對該房屋勘查之現況 說明書所載，房屋有滲漏水之瑕疵，且自來水及排水系統並 非正常，有房地產標的現況說明書在卷可憑（原審卷第32頁 ），然雙方卻於買賣契約第9 條第3 項、第5 項特別約定上 訴人無須修繕漏水及不負瑕疵擔保責任，亦不進行氯離子含 量檢測，應於95年6 月20日以前現況交屋，可見系爭房屋屋 齡及屋況均明顯不佳，又據何佩儒申報土地現值申報書所示 該房屋坐落之土地依公告現值計算為194 萬4,000 元，而土 地買賣之市價通常高於公告現值，乃眾所周知之交易常情， 故李宏海辯稱買賣價金220 萬元係以土地為主，其上房屋係 要拆除，惟為配合上訴人得適用較低之自用住宅稅率，始延 緩辦理所有權移轉登記，而虛構不實之借屋裝修名目，核與 常情無違，堪信為真。
⒍綜上各節，依上訴人與李淑梅之買賣系爭房地之總價，及契 約約定土地經地政機關鑑界後交付、上訴人應於95年6 月20 日前現況交屋、雙方於95年6 月6 日完成土地鑑界交付系爭 房地、簽訂借屋裝修協議之緣由，上訴人並於當日給付佑展
公司委託銷售報酬，上訴人之子鍾緒藻於借屋裝修期間（系 爭房地尚未移轉登記過戶）將該房地之水電費及地價稅交由 李宏海繳納，李宏海於拆除房屋時因拆除水溝衍生之回復原 狀事宜，經黃川夏於96年6 月間告知上訴人拆屋乙事後，上 訴人向其表示與李宏海聯絡處理即可，於96年8 月1 日代書 何佩儒尚以李宏震為買受人重新申辦系爭房地適用自用住宅 稅率完納土地增值稅之所有權移轉登記事宜，嗣經稅捐機關 實地勘查後，認房屋已經拆除不存在，僅能以一般稅率完稅 ，其後上訴人始對李宏海提出刑事毀損告訴等過程觀之，足 認上訴人與李淑梅簽訂之借屋裝修協議之真意僅為使上訴人 得以自用住宅稅率完納土地增值稅而虛構名目，藉以展延所 有權移轉登記之時間，上訴人實則依買賣契約交付系爭房地 予李淑梅，李淑梅已經取得系爭房地之處分權。故李淑梅、 李宏海抗辯係基於買賣關係占有系爭房地，洵非無據。上訴 人主張其與李淑梅於借屋裝修協議期間另成立使用借貸關係 云云，殊無可採。
九、按民法第184 條第1 項前項規定之侵權行為以故意或過失不 法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責 任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（最高法院58年 台上字第1421號判例意旨參照）。上訴人雖主張李宏海於95 年12月間僱工拆屋，侵害其權利，李淑梅及李宏海應依民法 第185 條、第224 條規定連帶賠償房屋回復原狀所需費用15 7 萬1,500 元，及因房屋拆除後，喪失辦理自用住宅稅率之 稅率利益38萬1,737 元云云。惟查：
㈠上訴人於95年6 月6 日係依買賣契約履行交付房地予買方之 義務，買賣雙方並無成立任何使用借貸關係之真意，李淑梅 同意簽訂借屋裝修協議僅為配合上訴人節稅，展延所有權移 轉登記及交付尾款期限。買方依買賣契約取得系爭房地後， 自有權處分拆除房屋，並無不法侵害上訴人之權利，業如前 述，故上訴人請求李淑梅、李宏海應連帶賠償房屋回復原狀 所需之費用157 萬1,500 元，自屬無據。 ㈡又房屋遭拆除後，上訴人雖不得據為申辦自用住宅稅率核計 土地增值稅，然此係因上訴人提供該房屋供徐德安設籍，先 有可歸責之原因所導致，依買賣契約約定，土地增值稅以自 用住宅用地稅率辦理申報，但如因可歸責上訴人事由而無法 辦理時（依稅捐機關審定為準），則應逕按一般稅率完納稅 款，有不動產買賣契約書第四條第二項約定可稽（原審卷第 36頁），證人何佩儒亦於97年4 月29日刑事偵訊時證稱：雙 方並未以辦理自用住宅稅率為買賣條件，也沒聽李宏海說過 一定或保證可以辦自用住宅稅率等語（96年度偵字第29360
號卷第42頁），益見買方並未約定或保證上訴人定能以自用 住宅稅率完納土地增值稅，上訴人主張李宏海有向其保證以 自用住宅稅率核計土地增值稅云云，既未能舉證以實其說， 自難為其有利之認定。況雙方原本均以為設籍問題解決後即 可適用自用住宅稅率而不知房屋拆除後，無法適用自用住宅 稅率，已如前述，故上訴人主張李宏海拆屋，侵害其適用自 用住宅稅率之權利，構成侵權行為，亦非可採。而依土地稅 法第33、34條規定，納稅義務人在符合一定條件下得自由選 擇適用自用住宅稅率，換言之，上訴人日後另有符合依自用 住宅稅率辦理土地增值稅之情形下，仍得申請辦理，並無礙 其權利，上訴人請求李淑梅及李宏海應連帶賠償喪失辦理自 用住宅優惠稅率之利益38萬1,737 元，亦無理由。十、承上，上訴人與李淑梅雖簽訂借屋裝修協議，惟真意係基於 買賣契約履行交付系爭房地予李淑梅，僅為使上訴人適用自 用住宅稅率完納土地增值稅，始展延辦理所有權移轉登記之 期限，李淑梅業已取得系爭房地之占有及處分權限，李宏海 有權拆除系爭房屋，並無侵權行為可言。本件買賣契約係因 可歸責上訴人之事由致未能辦理自用住宅稅率，嗣後買賣雙 方意見不合，因此解除契約，上訴人除應返還李淑梅買賣價 金120 萬元外，尚因違約而需賠付李淑梅10萬元違約金，此 有前揭和解筆錄可稽，足見上訴人該部分損失，係因其違約 拒不依一般稅率完納土地增值稅辦理所有權移轉登記所致， 是上訴人依民法第188 條、第224 條規定請求佑展公司賠償 該10萬元違約金本息損失及未能如期取得買賣價金220 萬元 之利息損失，核無理由。又上訴人委由佑展公司銷售系爭房 地，依雙方簽訂之專任委託銷售契約第4 條第1 項約定「乙 方之服務報酬請求權，於買方簽認購屋承諾書時發生」（原 審卷第30頁），由此足認上訴人業與李淑梅簽訂買賣契約， 並受領李淑梅給付120 萬元之買賣價金，佑展公司依約請求 報酬之條件已經成就，上訴人依約給付佑展公司8 萬8,000 元，自非無法律上之原因，故上訴人依民法第179 條、第54 4 條規定請求佑展公司返還報酬本息，亦屬無據，不應准許 。
、綜上所述，上訴人依民法第468 條、第185 條及第224 條規 定，請求李淑梅與李宏海應連帶給付上訴人194 萬3,237 元 ，另依民法第188 條、第224 條及第179 條、第544 條規定 請求佑展公司應給付上訴人40萬2,813 元，暨均自起訴狀繕 本送達翌日起加計法定遲延利息，均無理由，不應准許。原 審判命李淑梅、李宏海應連帶給付上訴人12萬4,900 元本息 ，並分別宣告准免假執行，駁回上訴人其餘請求及假執行之
聲請。關於駁回上訴人其餘請求部分，理由雖有不同，惟結 論並無二致，上訴意旨指摘原判決此部分不當，仍認為無理 由，應予駁回。附帶上訴意旨指摘原判決命其給付部分不當 ，請求廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改如主文第二項 所示。兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之訴訟資料，經本 院審酌後，核與判決結果，不生影響，爰不逐一論駁，附此 敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事 訴訟法第449 條第1 項、第2 項、第450 條、第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 9 日
民事第二庭
審判長法官 許明進
法 官 黃國川
法 官 蘇姿月
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 9 日
書 記 官 鄭翠芬
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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