給付報酬
臺灣高等法院 高雄分院(民事),建上字,98年度,31號
KSHV,98,建上,31,20111129,4

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　98年度建上字第31號
上　訴　人　堂營土木包工業有限公司
法定代理人　童啟德
訴訟代理人　顏宏斌律師
被 上 訴人　高雄市立民族國中.
法定代理人　梁滿修
訴訟代理人　許再定律師
上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國98年10月
1日臺灣高雄地方法院97年度訴字第2199號第一審判決提起上訴
，本院於民國100年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰肆拾玖萬陸仟參佰柒拾玖元，及自本判決確定之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：
㈠上訴人於民國96年11月30日向被上訴人標得「高雄市立民族 國中96年度社區○○○道工程」（下稱系爭工程），應於97 年2 月27日完工，合約報酬為新臺幣（下同）228 萬6000元 。被上訴人已於97年3 月10日辦理驗收，97年3 月31日辦理 複驗，該次複驗所列缺失，上訴人均已於97年4 月16日辦理 第2 次複驗時逐一改善缺失，系爭工程已供被上訴人使用。 惟前因被上訴人要求塑合木衝擊強度應達15係數，但市售產 品衝擊強度多在4 至5 係數間，上訴人同意就現況協商減價 ，或由被上訴人提出其他合理解決方案，但為被上訴人拒絕 ，迄今尚有工程尾款230 萬4714元未為給付。 ㈡另系爭工程係採設計監造、施工分別發包，故竣工圖說應由 監造單位即億展建築師事務所完成，而非由上訴人呈報。然 被上訴人竟以上訴人未繳交竣工圖說而有逾期完工情事為由 ，乃於給付部分工程款中預扣逾期罰款5萬2578元，顯屬無 理，自應發還予上訴人。
㈢又上訴人於系爭工程施工後，發現原招標之單價分析表漏列 多項施工項目，嗣經協調請求變更增加契約價金，被上訴人 均置之不理，並拒絕上訴人之請求。上訴人乃自費支出3 萬 元委請高雄市土木技師工會鑑定，鑑定結果系爭工程漏列工



程項目金額為70萬5783元，而上訴人已完成漏列工程之施工 項目，被上訴人自負有給付上開追加之工程報酬之義務，原 施工期間亦因降雨之故而無法施工，被上訴人自應允許上訴 人追加20日之工期。
㈣綜上所述，被上訴人應給付上訴人309 萬3075元。爰依兩造 間承攬契約之法律關係，求為命：㈠被上訴人應給付上訴人 309 萬3075元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息；㈡被上訴人就漏列部分之工程項目 應給予20日之合理工期，並應計入全案工期內合併計算；㈢ 願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：
㈠系爭工程完工期限為97年2 月27日，然上訴人竣工日期97年 3 月3 日，且系爭工程於97年4 月16日辦理第2 次複驗之缺 失，經被上訴人多次催促，上訴人迄今仍未改善完成，而被 上訴人因就部分工程有先行使用之必要，乃依系爭工程契約 第15條第㈧項、政府採購法第72條及施行細則第98條、第99 條等規定，辦理部分驗收並已先行給付85萬4657元之工程款 ，其餘部分尚待上訴人履約完成，並完成結算程序及扣除應 扣款項（如逾期罰款），並提出保固金後，若有餘額時，上 訴人始有權請求被上訴人給付工程款。又上訴人主張之漏列 項目顯與事實不符，且系爭工程依據系爭工程契約第3 條規 定係採契約價金總額結算給付，系爭工程契約第4 條第㈢項 並規定：「採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之 項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商 完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以 請求加價。如經機關確認漏列且未於其他項目中編列者，得 以契約變更增加契約價金。」故本件縱有未列入前款清單之 項目或數量者，仍為廠商完成履約所必須，上訴人自不得請 求加價。至系爭工程如需變更增加價金，應依上開程序辦理 ，上訴人於竣工後始提出變更追加工程款之請求，程序上並 不符規定，且數次提出請求增加之金額均不一致，被上訴人 自無支付追加之工程款及相關鑑定費用。
㈡另依系爭工程合約第15條第㈡項之約定，上訴人應有於預定 竣工日前或竣工當日提出及給付竣工圖說之義務。 ㈢本件工程費用應再扣除逾期扣款22萬7584元、工程施作過程 照片及VCD 費用6417元、施工圖（竣工圖）精裝本費用4011 元、塑膠仿木費用34萬4713元，且依行政院公共工程委員會 工程技術鑑定委員會鑑定書（下稱工程委員會鑑定書），核 計漏列金額為12 萬2788 元。另本件係因上訴人之故意或過 失致未能完成驗收，應可歸責於上訴人，因此上訴人於本案



之工程款（含上開鑑定書認係漏列部分）之利息請求，顯無 理由等語資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，部分提起上訴，於 本院聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項部分廢棄。㈡被上 訴人應給付上訴人309 萬3075元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣 告假執行。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡若受不利判決，願供擔 保，請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於96年11月30日向被上訴人標得系爭工程，原訂工期 應於97年2月27日完成，合約報酬為228萬6000元，有合約書 、開標紀錄在卷可稽。
㈡系爭工程於97年3月10日辦理驗收，並於97年3月31日辦理複 驗，97年4月16日辦理第2次複驗，有驗收紀錄附卷可證。 ㈢系爭工程已完成部分驗收並已部分付款，被上訴人以上訴人 逾期完工為由，乃於給付部分工程款，預扣逾期罰款5 萬2 578 元，有被上訴人97年5 月29日高市族中總字第09700004 46號函在案可憑。
五、兩造爭執事項：
㈠上訴人是否有提出竣工圖說之義務?
㈡上訴人之施作是否已完成？是否已達驗收標準？是否得請求 工程尾款?
㈢上訴人請求工程尾款等共230萬4714元，有無理由？ ㈣上訴人請求漏列工程款70萬5783、高雄市土木技師公會鑑定 之鑑定費3萬元，有無理由？
㈤上訴人請求返還被扣之逾期罰款5 萬2578元，有無理由？（ 含上訴人得否請求延展工期20日？上訴人施工是否有逾期？ ）
㈥是否得減少報酬？應減少多少為適當？
六、本院之判斷：
㈠上訴人是否有提出竣工圖說之義務？
⒈按兩造所簽訂之系爭工程合約第15條第㈡項就驗收程序約 定：「廠商應於履約標的預定竣工日前或竣工當日，將竣 工日期書面通知監造單位及機關，該通知需檢附工程竣工 圖表。除招標文件另有規定者外，機關應於收到該通知（ 含工程竣工圖表）之日起7 日內會同監造單位及廠商，依 據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否 竣工。機關依核定之施工計畫期程，其依契約規定有提供 施工廠商設計圖說電子檔之必要者，機關如遲未提供，廠



商得定相當期限催告，以應及時提出工程竣工圖之需。工 程竣工後有初驗程序者，監造單位應於竣工後7 日內，將 竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他相關資料送 請機關審核。機關應於收受全部資料之日起30日內辦理初 驗，並作成初驗紀錄。初驗合格後，機關應於20日內辦理 驗收，並作成驗收記錄。無初驗程序者，機關應於接獲廠 商通知備驗或可得驗收之程序完成後30日內辦理驗收，並 作成驗收紀錄」，有工程合約1 紙附卷可稽（見一審卷㈠ 第48頁），而系爭工程工程款之給付要件，需待完全驗收 再予付款乙節，亦為兩造所不爭執在卷（見一審卷㈠第26 7 頁），則依上開契約約款以觀，上訴人於工程完成後， 即須檢附工程竣工圖表，以書面將竣工日期通知監造單位 及機關，以利機關確定是否竣工，監造單位再於竣工後7 日內，將竣工圖表等相關資料送請機關審核，並由廠商辦 理初驗及驗收，且廠商完成驗收之要件，不僅竣工之項目 及數量須與契約、圖說或貨樣核對相符，尚有備置竣工圖 說等相關文書之義務，須待上訴人完成上開給付義務後， 被上訴人始有給付工程款之義務。
⒉上訴人雖主張，系爭工程係一般性採購，且設計監造與施 工分別發包，而非採統包之方式，竣工圖說即應由監造單 位即億展建築師事務所完成，系爭工程合約第15條第㈡項 要求上訴人應將竣工日期書面通知監造單位及機關，並須 檢附工程竣工圖表等約款，實乃統包契約之約定，與系爭 工程合約之性質不符，該約款有爭議云云，並提出「高雄 市政府工務局新建工程處工程採購契約」、「高雄市立正 興國中96年度社區○○○道新建工程契約」為據，惟上訴 人此部分之主張，已與上開兩造所簽訂之系爭工程契約之 內容相左，又因上開契約內容，客觀上並無諸如違反公序 良俗或強制規定，而將導致無效之情形，又係就特定之系 爭工程所簽訂，非被上訴人預定用於同類契約所大量製作 ，上訴人為土木承包商，既係實際施作工程之人，由其提 出竣工圖，形式上亦難認有顯失公平之處，則本於私法自 治、契約自由之原則，上述約定應由上訴人提出竣工圖說 之約定，自應有效。至上述上訴人所提出之「高雄市政府 工務局新建工程處工程採購契約」、「高雄市立正興國中 96年度社區○○○道新建工程契約」，既均未成為系爭工 程契約之內容一部，自不生拘束兩造之效力；況細觀上述 上訴人所提出之二份契約內容，均僅載明「監造單位應於 竣工後7 天內將竣工圖表、工程結算明細表及相關資料送 請甲方（按即業主，下同）審核」（見一審卷㈠第184 頁



背面、第187 頁），僅提及監造機關有送請業主審核之義 務，並未提及由何人製作竣工圖說，若再綜觀其上下文脈 絡，均載有「乙方（按即承包廠商，下同）並應在工程預 定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知甲方。經甲 方會同監造單位及乙方，依據契約、圖說或貨樣核對竣工 之項目及數量，經勘驗認可，始得認定為工程完工」、「 乙方未於完工期限提出書面竣工報告視同未完工」、「工 程全部完竣，乙方並應在工程預定竣工日前或竣工當日提 出竣工報告」等字句（見一審卷㈠第184 頁背面、第187 頁），核其文字反與本件系爭工程合約第15條相類，且係 由承包商提出書面竣工報告，是文義上均應解為係由承包 廠商負製作竣工圖說之義務，故該二份契約即無從證明本 件有何不宜適用系爭工程合約第15條之處，則此節既為被 上訴人所否認，上訴人復未能提出其他足以證明該條約定 僅能適用於統包採購契約之證據，自難謂系爭工程合約無 該條約款適用之餘地。至上訴人另提出億展建築師事務所 97年2 月26日億建字第970226-1號函（見一審卷㈡第22頁 ），亦僅記載「拆除圍牆邊，與設計原意符合，不增加合 約價金及數量，並於竣工圖中修改，請予備查」，亦未提 及監造單位有製作竣工圖說義務。再依證人即監造單位億 展建築師事務所之人員簡志仰於原審審理中到庭具結證稱 ：本件被上訴人委託我們的合約沒有寫得很清楚，但上訴 人一直未提出工程決算書及相關資料，這些都是一般工程 的必要項目，依兩造合約第15條的竣工圖說就是我說的決 算書及相關資料，這些都是高雄市政府辦理相關工程業務 的慣例，之前包含民族國中、五權國小、旗津國小等工程 都是如此，其他建築師事務所也是如此辦理，且決算書是 公共工程入帳的必要項目等語（見一審卷㈡第31 至32 頁 ），則竣工圖說之提出實乃一般工程之業界慣例，並為公 共財產入帳所必需，而與系爭合約是否採統包之方式無關 ，依約上訴人自有提出竣工圖說以利驗收及被上訴人入帳 之義務，且上訴人如認於系爭工程中並無適用本條約定之 餘地，或其適用有不合宜之處，自可在締約當時即向被上 訴人反應，以便修改契約，上訴人於締約之初不予爭執， 卻於系爭工程已完工後之驗收階段，方質疑契約約款之效 力，上訴人此主張，即無可採。
⒊從而，依系爭合約第15條第㈡項之約定，上訴人應有於預 定竣工日前或竣工當日提出竣工圖說之義務，且此義務亦 為上訴人依系爭工程合約所應負之給付義務之一。 ㈡上訴人之施作是否已完成？是否已達驗收之標準？是否得請



求工程尾款？
經查：
⒈系爭工程於97年3 月10日初驗時，尚有新設菱形網路部分 之瑕疵、植栽部分之瑕疵、部分植栽枯死、應修補整平清 潔之部分等四類缺失；於97年3 月31日第1 次複驗時仍有 下列缺失未予改善：小植栽數量雖補足，但高度與契約規 格不符；部分地面整平、調整水平施工時，紅磚完全清除 ，修改後洗石子樣式與改善前不符；部分應檢附之書面文 件仍未附，如改善照片、鋼筋抽驗過程存證資料、施工過 程記錄含VCD 數位照片、竣工圖精裝本、出廠證明、檢驗 報告與相關文件紀錄、品質稽核改善文書、及施工前、隱 蔽部分、工程完工後、工程瑕疵缺失改善前、中、後之照 片等；至97年4 月16日辦理第2 次複驗時，則有下列不符 情形：①針對藍星花高度不足部分准予減價驗收。②書面 資料已補送，但不足，且內容不正確、缺少品質稽核改善 通知單、出廠證明未檢附、竣工圖不符、施工日誌不符、 結算書與現場數量不符等缺失，此均有各次驗收紀錄附卷 可稽（見一審卷㈡第106 、108 、110 頁）。此外，據證 人簡志仰證稱：第一次驗收是在3 月份，尚有多處未符契 約要求，包含植栽及欄杆尺寸不符、地表下材料應以水泥 鋪設原告卻鋪以紅磚、植栽未使用支架支撐。四月複驗時 ，植栽仍未裝設支架，且有部分植栽已死亡，移植11棵只 存活2 棵，水泥係上訴人自行攪拌，而非如契約要求由領 有登記證之預伴混凝土廠供應，竣工圖、RC（混凝土）底 部材料出廠證明、木棧道及座椅出廠證明、施工過程VCD 均未齊備等缺失，而寄發予上訴人之品質稽核改善通知單 皆係7 月中之後，上訴人才開始逐步填寫回覆，已無實益 等語（見一審卷㈠第278 至279 頁），證人簡志仰此部分 所證不僅與所庭呈之施工圖說中，就仿木紋地磚、木棧道 及座椅之塑膠仿木均要求須有出廠證明，預伴混凝土須有 28天抗壓強度試驗報告（見一審卷㈠第282 頁）互核相符 ，且依系爭工程合約第9 條第項就水泥之施作約定：「 本工程使用預伴混凝土之情形如下：廠商使用之預伴混凝 土，應為『領有工廠登記證』之預伴混凝土廠供應；符合 公共工程性質特殊者，或工地附近適當運距內無足夠合法 預伴混凝土廠，或其產品無法滿足工程之需求者，廠商得 經機關同意後，依『公共工程工地型預伴混凝土設備設置 及拆除管理要點』規定辦理。其處理方式如下：1.工地型 預伴混凝土設備設置生產前，應依勞工安全衛生法、環境 保護法、空氣污染防制法、水污染防制法、噪音管制法等



相關法令，取得各該主管機關許可」，有工程合約1 紙附 卷可稽（見一審卷㈠第38頁），亦稱一致。
⒉雖上訴人就補作部分所使用之混凝土，主張所需混凝土量 太少，水泥公司不可能運送，且自拌混凝土曾經被上訴人 之校長同意簽具切結書（見一審卷㈡第120 頁），另之前 所使用之混凝土已有檢附出廠證明，應該合法云云，然被 上訴人法定代理人已於原審陳稱，當時已向上訴人表示尚 須經建築師認可（見一審卷㈡第115 頁），而證人簡志仰 亦於原審審理中到庭證稱：上訴人所提混凝土證明日期是 在97年2 月15日，然驗收不合格後有要修改混凝土部分， 包含欄杆基座、地平的修改，均是在97年3 月10日以後， 修改部分仍應出具混凝土出廠證明，否則上訴人無法證明 他後來補做的部分強度達到契約所約定的每平方公分210 公分的強度以及氯離子檢測量，因為氯離子會跟鋼筋結合 破壞結構，就是海砂屋的情形等語（見一審卷㈡第178 至 179 頁），核與上訴人所出具之混凝土出廠證明日期為97 年2 月15日相符（見一審卷㈡第45頁），是上訴人即仍有 依約使用混凝土廠商之混凝土並出具出廠證明之義務，而 不得藉數量稀少廠商不願出貨之辭以卸免契約之責。在上 訴人亦未能舉證系爭工程已符合公共工程性質特殊，或工 地附近適當運距內無足夠合法預拌混凝土廠，或其產品無 法滿足工程之需求等情事，亦無法證明曾經被上訴人機關 同意，以及曾取得各該主管機關之許可，自仍須依該條規 定，由領有工廠登記證之預拌混凝土廠供應之。 ⒊另據證人即為上訴人所委請進行系爭工程鑑定有無漏列項 目之土木技師陳天德，亦於原審審理證稱：第一次參與陪 同檢視驗收時，確實在施工上有一些瑕疵，第二次驗收則 是去檢驗有無改善缺失，發現還有部分沒有完備，例如樹 木高度不足、種樹旁的緣石有修改但還是不合圖說，又一 般工程都會要求出示出廠證明，因為按照合約，要由竣工 圖說、物料出廠證明等等，交給委託機關後，機關再付款 ，且完工後還要提出決算書才能請款，但在第二次複驗前 ，都沒有看過上訴人有提出竣工圖說等語（見一審卷㈡第 26至28頁），亦與證人簡志仰之上開證言所證稱不能驗收 之情大致相符，從而自堪認定上訴人於初驗及兩次複驗時 ，確實有如上開所示之多項缺失，而未能符合驗收之標準 。又證人簡志仰復證稱：欄杆基座部分，上訴人已經補做 ，但之前所述的缺失仍未補正，經評估仍未達驗收之程度 ，塑合木也尚未更正等語（見一審卷㈡第336 至337 頁） ，是上訴人所施作系爭工程之瑕疵，迄本院言詞辯論終結



期日為止，仍未補正，堪以認定。
⒋又塑合木之部分，雖上訴人以，係被上訴人要求塑合木衝 擊強度應達15係數，但市售產品無CNS 規範可供遵循，且 衝擊強度多在4 至5 間，上訴人遂提出請被上訴人告知規 格衝擊強度15之塑合木商源，或請被上訴人同意就現況驗 收，上訴人同意就現況協商減價收受或由被上訴人提出其 他合理解決方案，但被上訴人均置之不理等語，否認施作 有瑕疵云云，並提出財團法人塑膠工業技術發展中心函文 1 份在卷。然依上訴人所提之財團法人塑膠工業技術發展 中心函文，亦僅載明就試驗客體而言，試驗報告結果為2. 77kgf.cm/cm ，與環保塑膠仿木衝擊試驗規格15kgf.cm/c m 不同，以及「目前CNS 並無相關規範塑膠仿木之物性相 關數值」等語，並未提及市售塑合木衝擊強度無法達到15 ，有該中心97年8 月18日塑驗一字第00970389號函在案可 考（見一審卷㈠第224 頁）。佐以依上訴人於施作系爭工 程前所提供予被上訴人之試驗資料，其所承攬系爭工程而 需使用之塑合木，衝擊強度達18.2，此有上訴人公司函及 隨函附送之試驗報告1 份附卷可憑（見一審卷㈠第138-14 3 頁、一審卷㈡第247 頁），上開試驗報告並載明「此證 明僅適用於高雄市立民族國民中學96年度社區○○○道工 程（即本件系爭工程）」等語，而該試驗報告上訴人亦不 爭執為真實，是上訴人既於送審資料中，以衝擊強度18.2 規格之塑合木資料送審，經被上訴人審核後於契約中明定 塑合木衝擊強度應達15，上訴人自即應依約施作，且可認 市場上尚有衝擊強度高達18.2之塑合木存在，則其主張嗣 後於市場尋無衝擊強度達15之塑合木貨源，即無可採。又 上訴人既應就契約所定之規格負給付義務，則其另主張係 因基於誠信履約，將送審樣品送驗，始發現下包廠商所交 之標的衝擊強度僅達2.77，之後再遍尋貨源僅能覓得衝擊 強度4 至5 之規格，自仍與上訴人應負之契約義務不生影 響。且依證人簡志仰於原審證稱：依照台塑聚丙烯塑膠的 參考資料，衝擊強度在23度時是50，如依久耐塑公司之聚 丙烯產品資料，衝擊強度為30，故契約約定15是合理值等 語（見一審卷㈡第240 頁），並有塑膠工業製品參考資料 1 份，其中各家塑膠產品衝擊強度均在15以上附卷可憑（ 見一審卷㈡第245 至248 頁），是上訴人其後再以上述情 詞置辯，自難為其有利認定之處。
⒌再按，系爭合約第15條第㈧項約定：「工程部分完工後， 如有部分先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或分段 查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期」



，經查監造機關即億展建築師事務所於初驗後，曾於97年 3 月11日以億建字第970031101 號函告知上訴人有「數圍 石完成樣式與細部圖說A-10不符、步道洗石子曲面採用砌 磚，與剖面圖說不符、施工日報表與實際施工狀況不符、 鋼筋進場未函文給監造單位及業主，無進行採樣試驗，缺 試驗報告、植栽數量與尺寸與圖說不符、缺失改善通知單 全數未回覆、廢棄土聯單及相關文件應補齊」等缺失，有 該事務所97年3 月11日億建字第970031101 號函在案可考 （見一審卷㈠第60頁），於第一次複驗後曾於97年4 月17 日以億建字第97000417001 號函告知上訴人，上訴人有「 未依合約將竣工圖與工程結算書於期間內送交監造單位審 查，而由民族國中轉交，且內容錯誤致無法通過。a.竣工 圖缺失如下：無位置圖、圖號索引、尺寸錯誤、高程錯誤 。b.剖面圖A-08-1、A-08-2、A-08-3、A-08-5、A-09-1、 A-09-2等圖面不符。c.植栽圖數量與現況不符。d.竣工圖 應依現場完工狀況繪製」以及「至今未將品質稽核改善文 書（中略）等文案回覆，缺失無改善」等缺失，有該事務 所97年4 月17日億建字第97000417001 號函在卷可應（見 一審卷㈡第39頁），是被上訴人確已將上開驗收時之缺失 於複驗後通知上訴人，則系爭工程既無法通過驗收，然被 上訴人有部分先行使用之必要，依系爭合約第15條第㈧項 之約定，自得先辦理部分驗收，並就該部分支付價金。 ⒍綜上，上訴人施作系爭工程，雖已完工，惟有部分缺失經 被上訴人通知改善，上訴人要求減價拒絕改善，且未依約 交付竣工圖說、預拌混凝土出廠證明等必要文件，而未達 驗收標準，固堪以認定。惟按工作之完成與工作有無瑕疵 ，係屬兩事，此就民法第490 條及第494 條參照觀之即可 明瞭，是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵， 仍有給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人 修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補， 或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494 條之規定請 求減少報酬而已（最高法院73年台上字第2814號判決參照 ），基此，上訴人自得請求被上訴人給付工程尾款。 ㈢上訴人請求工程尾款等共230萬4714元，有無理由？ ⒈上訴人主張，未領工程款為126 萬6608元，依物價指數調 整金額為34萬2627元，97年4 月1日至97年8月30日之營業 損失34萬1879元、廢棄物清運費6 萬5000元、側門圍牆施 工拆除後回復原狀之費用6 萬元、履約保證金（應於97年 4 月退回）22萬8600元合計230 萬4714元，上訴人得請求 給付等語（見一審卷㈠第86、88頁）。




⒉經查，系爭契約價金為228萬6000 元，被上訴人已完成部 分驗收，此部分驗收之工程款原為85萬5066元，惟扣除籃 星花高度不足仍予減價收受之金額409 元及此部分懲罰性 違約金205 元，及逾期違約金5 萬2578元，實際被上訴人 已給付上訴人80萬1874元，此有被上訴人發給上訴人之97 .5.29 高市族中總字第0970000446號函在卷可稽（見一審 卷㈠第113 頁），上訴人對此函之內容並不爭執，就籃星 花高度不足減少報酬409 元及扣除此部分懲罰性違約金20 5 元亦不爭執，是應認被上訴人已給付之金額為80萬2488 元（801824+409+205=802488 ），基此，被上訴人未付之 尾款為148 萬3512元。（0000000-000000=0000000）。 ⒊上訴人主張依物價指數調整請求34萬2627元部分： 此部分為被上訴人所否認，且上訴人不能舉證證明其得請 求此部分金額，故不予准許。
⒋上訴人請求營業損失（97年4月1日起至97年8月30日止） 34萬1879元部分：
查，如前所述，上訴人因工作有瑕疵無法驗收合格，被上 訴人不負遲延責任，故上訴人自不能請求上開期間之營業 損失。
⒌上訴人請求廢棄物運費65000 元、側門圍牆施工拆除後恢 復原狀費用60000 元部分：
查，上訴人並不能舉證證明其得請求此部分費用，故此部 分不予准許。
⒍上訴人請求退回履約保證金22萬8600元部分： 查，如前所述，被上訴人已部分驗收合格之金額為85萬50 66元，而本件工程合約報酬為228 萬6000元，則依系爭合 約第14條規定（一審卷㈠第46頁）上訴人得請求依比例發 還，基此，上訴人得請求發還之金額為8 萬5507元（元以 下四捨五入）。超過部分（14萬3093元）應俟無待解決事 項後30日內發還（一審卷㈠第46頁），故此部分應俟本件 判決確定雙方無待解決事項後30日內始能請求發還，故此 部分請求不予准許。
㈣上訴人請求漏列工程款70萬5783元、高雄市土木技師公會鑑 定之鑑定費3萬元，有無理由？
⒈上訴人主張，伊於起訴前委託高雄市土木技師公會鑑定被 上訴人是否有漏列工程項目、及漏列之金額，經鑑定結果 漏列項目之金額為70萬5783元等語，並提出上開鑑定報告 為證，惟查，依上開鑑定報告，漏列項目如該報告五之五 所示，漏列項目之金額為69萬9841元，且此為被上訴人所 否認，經本院依上訴人之聲請囑託行政院公共工程委員會



鑑定結果，認為上開土木技師公會鑑定報告鑑定結果⑵混 凝土部分及⑷木棧道下部地坪部分屬招標文件瑕疵，需依 約澄清外，餘皆屬上訴人之責任，混凝土數量確屬短列， 經核算約3 萬3981元，木棧道下部地坪所需工料確屬漏列 ，經核算約8 萬8807元，合計約12萬2788元，上訴人依契 約圖施作無變更設計，故無工期影響，有鑑定報告在卷可 稽（見本院卷第78頁），按上開行政院公共工程委員會之 鑑定報告就其餘認屬上訴人之責任部分，已詳為說明（見 本院卷第74至78頁），應可採取。
⒉按系爭工程合約第4 條第㈢項約定：「採契約價金總額結 算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載 明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應 由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。如經機關確 認屬漏列且未於其他項目中編列者，得以契約變更增加契 約價金」。
查，本件屬於契約價金總額結算制，以228 萬6,000 元為 契約總價，綜觀上開條款，除非經機關確認屬漏列且未於 其他項目中編列者，而得以契約變更增加契約價金外，舉 凡未列入清單之項目或數量，而已於契約載明應由廠商施 作或供應或為廠商完成履約所必須者，或相關之進口、檢 驗費用等，皆須由廠商自行負擔，從而上訴人如認為有漏 列工程項目之情事，自應依約請求被上訴人確認，並商議 另以契約變更增加價金。而兩造於97年3 月10日曾舉行工 程協調會議，被上訴人監造機關之人員簡志仰於會議中表 示意見為：廠商於履約期間陸續發函敘述施工情形，惟並 未具體提起契約變更事宜等語，土木技師陳天德亦於會議 中表示：就程序言，廠商確未於應提出之時間點提出等語 ，有會議紀錄在案可考（見一審卷㈡第38－1 頁）；後就 上訴人委請上開高雄市土木技師公會進行鑑定之漏列工程 項目，被上訴人監造機關亦逐一回覆上訴人，逐項拒絕追 加之請求，有對鑑定報告之回覆說明在卷可憑（見一審卷 ㈡第71至75頁），並經證人簡志仰於原審證述明確見一審 卷㈡第179 頁），而上訴人亦自承僅以口頭向在場之簡志 仰提及追加（見一審卷㈡第115 頁），則堪認上訴人所為 追加工程之請求，在未依約提出具體變更計畫之情形下， 並不符系爭工程契約之規範，故上訴人此部分不能依系爭 契約之法律關係請求。又，上訴人於本院就此部分追加依 不當得利之法律關係請求，被上訴人雖不同意上訴人之追 加，惟查，上訴人此部分追加，其請求之基礎事實相同， 自應准許其追加（民事訴訟法第446 條第1 項但書，第25



5 條第1 項第2 款），前述追加工程既不在原契約範圍， 上訴人施作追加工程，受有損害，被上訴人受有利益，從 而，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付追 加之工程款12萬2788元，應予准許，超過部分，不予准許 。
⒊又，上訴人於起訴前請求高雄市土木技師公會鑑定，支出 鑑定費3 萬元，並非依系爭工程合約得請求之款項，故上 訴人依工程合約之法律關係，請求被上訴人給付此部分鑑 定費，自無理由，不予准許。
㈤上訴人請求返還被扣之逾期罰款5萬2578元，有無理由？ （含上訴人得否請求延長工期20日？上訴人施工是否有逾期 ？）
⒈按系爭合約第7 條約定：「㈡契約如需辦理變更，其工程 項目或數量有增減時，工期得由雙方視實際需要議定增減 之；㈢契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於 廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需延展工期者 ，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向 機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延 長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以 半日計；逾半日未達1 日者，以1 日計。⑴發生契約規定 之不可抗力之事故。⑵因天候影響無法施工。⑶機關要求 全部或部分停工。⑷因辦理變更設計或增加工程數量或數 目」。則綜上開約款以觀，不論係工程項目或數量若有增 減而需變更契約，或係因不可歸責於廠商之事由致需延展 工期，均需由廠商向機關申請延展，經雙方議定之程序後 ，始得為之。而證人簡志仰亦於原審證稱如有延長工期之 事由，如雨季，應在當週或次週提出相關事證說明等語（ 見一審卷㈡第32頁），且經行政院公共工程委員會鑑定結 果雖認為有上述混凝土數量短列，木棧道下部地坪所需工 料漏列之情形，惟上訴人依契約圖施作無變更設計，故無 影響工期（見本院卷第78頁）故上訴人主張因被上訴人有 漏列工程，故此部分得延長工期20日等語，並不可採。上 訴人另主張，因遇雨得延展工期6 日等語，惟查，證人簡 志仰於原審證稱：在監工期間，並無客觀上因雨無法施作 之情況，就上訴人提出之施工日報表也沒有相關的雨天紀 錄等語（一審卷㈡第179 頁），故上訴人此部分主張亦不 足採。又上訴人另主張，系爭工程需被上訴人協力拆除圍 牆等雜項工作物，然至97年2 月21日始經高雄市政府工務 局以高市公務建字第097A000243號函核准實施（見一審卷 ㈡第41頁），致上訴人遲至97年3 月10日始能將廢棄物運



棄進場，工期受影響12日云云。然上訴人就此被上訴人有 協力義務之依據，以及因被上訴人未能及時協力致確已影 響上訴人施作之事實，均未見上訴人舉證以實其說；而被 上訴人委託監造單位辦理此項雜項執照申請係作為減列圍 牆財產之程序申請，圍牆實際上已於97年1 月14日即已拆 除，業經被上訴人陳明在卷，並有圍牆照片7 紙附卷可證 （見一審卷㈡第76至77頁、第80至81頁），自對上訴人之 工期並無影響；況上訴人所主張其遲至97年3 月10日始能 將廢棄物運棄進場等語，與其所提出之驗收報告，亦係於 同日即97年3 月10日進行驗收，容有衝突，益徵其此部分 之主張並不足採，是上訴人就此主張應延展12日工期，亦 無理由。
⒉末按系爭工程合約第15條第㈩項約定：「廠商履約結果經 機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於_ 日內（機 關未填列者，由主驗人定之）改善、拆除、重作、退貨或 換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，依第17條遲延履 約規定計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約 期限內者，不在此限」；第17條約定：「㈠逾期違約金， 以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期 日數，每日依契約價金總額千分之1 計算逾期違約金。但