臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上易字第234號
上 訴 人 戴玉莉
訴訟代理人 顏福松律師
上 訴 人 宋文芳
被上訴人 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 熊明河
訴訟代理人 洪緯倫
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國100 年6
月27日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第177 號第一審判決提起
上訴，本院於100 年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人連帶給付被上訴人之利息、違約金超過如附表利息欄、違約金欄所示部分及訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人戴玉莉（原名宋戴玉利）以上訴 人宋文芳為連帶保證人，並提供其所有坐落高雄市○○區○ ○段567 地號土地及其地上建物即門牌號碼高雄市○○區○ ○路395 巷45號房屋（下合稱系爭房地），設定抵押權予被 上訴人，作為借款之擔保，於民國82年11月19日、91年4 月 24日分別向被上訴人借款新台幣（下同)438萬元、80萬元（ 以下合稱系爭借款），年息9/100 機動調整，若有遲延清償 者則全部借款視為到期，且自逾期之日起6 個月以內者，另 按原定利率10/100，逾期6 個月以上者另按原訂利率20/100 加付違約金。詎上訴人戴玉莉自96年11月19日即未依約清償 ，經被上訴人聲請由原法院以99年度司執字第28665 號拍賣 抵押物強制執行事件拍賣系爭房地後，仍有135 萬7326元〔 即附表編號1 本金549584元＋編號2 本金689358元＋編號3 本金689358元部分迄至99年10月26日止之利息、違約金1183 84元（即利息100967元＋違約金17417 元＝118384元）＝00 00000 元〕未獲清償。爰依消費借貸、連帶保證之法律關係 ，提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠上訴人應連帶給付被上 訴人135 萬7326元，及自99年10月27日起至清償日止，按週 年利率6.19/100計算之利息，暨按上開利率20/100計算之違 約金。㈡訴訟費用由上訴人連帶負擔。
二、上訴人則以：上訴人戴玉莉原為被上訴人之員工。上訴人宋 文芳固有為系爭借款之連帶保證人。惟被上訴人於93年1 月 至11月間，未經上訴人戴玉莉之同意即自伊國泰世華銀行00
0000000000號帳戶內擅自扣款。又上訴人戴玉莉在國泰世華 銀行之信用卡預借現金，經上訴人事後查察，發現自93年7 月8 日至94年11月14日共貸借154 萬元，但實際上，上訴人 戴玉莉僅預借33萬5000元，差額共120 萬5000元；又上訴人 戴玉莉存放於國泰世華銀行000000000000號帳戶之金錢，於 97年4 月29日被國泰世華銀行無端扣款24萬5422元；又被上 訴人之業務主任林國禎利用職務上機會，於91年5 月7 日盜 取上訴人戴玉莉之支票印鑑，蓋在國泰世華銀行之取款條， 領取上訴人戴玉莉在國泰世華銀行鳳山分行0000000000000 帳戶內之存款，共6 次，合計盜領59萬6887元，以上共計20 4 萬7309元，被上訴人公司應就此款項對上訴人戴玉莉負賠 償責任，上訴人就其中135 萬7326元部分主張抵銷。被上訴 人就本件之請求，實無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明： ㈠被上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。三、本件原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應連帶給付 被上訴人135 萬7326元及自99年10月27日起至清償日止，按 週年利率6.19/100計算之利息，暨按上開利率20/100計算之 違約金。㈡訴訟費用由上訴人連帶負擔。上訴人聲明不服， 上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之 訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人 則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人連帶 負擔。
四、兩造不爭執之事項如下，並有國泰世華銀行鳳山分行100 年 5 月10日函、系爭借款繳息記錄查詢表、保單明細查詢作業 表、原法院民事執行處99年度司執字第28665 號強制執行金 額計算書分配表各1份附卷可稽，堪予採信：
㈠上訴人戴玉莉以上訴人宋文芳為連帶保證人，並提供其所有 之系爭房地設定抵押權予被上訴人，作為借款之擔保。 ㈡上訴人戴玉莉於82年11月19日、91年4 月24日分別向被上訴 人借款438 萬元、80萬元，年息9/100 機動調整，若有遲延 清償者，則全部借款視為到期，且自逾期之日起6 個月以內 者，另按原定利率10/100，逾期6 個月以上者，另按原定利 率20/100加付違約金。
㈢上訴人戴玉莉僅繳納本息至96年11月19日，依約其借款視為 全部到期，經被上訴人聲請由原法院以99年度司執字第2866 5 號拍賣抵押物強制執行事件，拍賣系爭房地後，仍有135 萬7326元〔即附表編號1 本金549584元＋編號2 本金689358 元＋編號3 本金689358元部分迄至99年10月26日止之利息、 違約金118384元（即利息100967元＋違約金17417 元＝1183 84元）＝0000000 元〕未獲清償。
五、兩造爭執之事項為：被上訴人依據消費借貸及連帶保證法律 關係，請求上訴人給付135 萬7326元，及自99年10月27日起 至清償日止，按週年利率6.19/100計算之利息，暨按上開利 率20/100計算之違約金，有無理由？
㈠被上訴人主張前揭事實，業據其提出擔保放款借據、約定書 、貸款利率查詢表、繳息記錄查詢表、原法院民事執行處99 年度司執字第28665 號強制執行金額計算書分配表附卷足憑 ，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
㈡上訴人雖抗辯被上訴人於93年1 月至同年11月間，未經上訴 人戴玉莉之同意，即自其國泰世華銀行000000000000號帳戶 內擅自扣款，系爭借款已清償完畢云云。然查，上訴人所稱 自93年1 月至同年11月間，被上訴人擅自扣款之交易共27筆 ，均係提領現金或信用卡扣款之交易等情，有國泰世華銀行 鳳山分行100 年5 月10日國世鳳山字第1000000305號函在卷 足憑（見原審卷第136 頁）。則上開27筆交易記錄自非係被 上訴人扣款轉帳之交易記錄，應無疑義。參以上訴人戴玉莉 於前揭強制執行程序迄未提起異議之訴，主張其已清償完畢 ，亦未於本院提出已清償系爭借款之證明，以供查核等事實 。是上訴人所辯應無足採。
㈢按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能 抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334 條第1 項定有明文。上訴人固另以上訴人戴玉莉在國泰世華 銀行之信用卡預借現金，發現自93年7 月8 日至94年11月14 日共貸借154 萬元，但實際上僅預借33萬5000元，差額共12 0 萬5000元。又上訴人戴玉莉存放於國泰世華銀行00000000 0000號帳戶之金錢，於97年4 月29日被國泰世華銀行無端扣 款24萬5422元；又被上訴人之業務主任林國禎利用職務上機 會，於91年5 月7 日盜取上訴人戴玉莉之支票印鑑，蓋在國 泰世華銀行之取款條，領取上訴人戴玉莉在國泰世華銀行鳳 山分行0000000000000 號帳戶內之存款共6 次，合計盜領59 萬6887元。以上共計204 萬7309元，上訴人就其中135 萬73 26元部分主張抵銷云云。然查上訴人就此部分之主張，迄未 能舉證證明。況國泰世華銀行與被上訴人係屬兩個不同之法 人，而於法令限制內，各有享受權利、負擔義務之能力。民 法第26條前段規定綦詳，是縱認國泰世華銀行對上訴人戴玉 莉負有債務，則上訴人以之與其對被上訴人所負債務主張抵 銷，即有未合，不應准許。至於訴外人林國禎是否有盜用上 訴人戴玉莉之支票印鑑，蓋於取款條上，盜領上訴人戴玉莉 之存款，核屬林國禎與上訴人戴玉莉間是否成立侵權行為損
害賠償之法律關係，縱認林國禎有上訴人所指稱之侵權行為 ，亦與被上訴人無涉。尤難認被上訴人對於上訴人負有債務 ，且已屆清償期。是上訴人抗辯將林國禎盜領之款項抵銷系 爭欠款債務，亦屬無據，不足採信。
㈣綜上，被上訴人請求上訴人戴玉莉及連帶保證人即上訴人宋 文芳連帶給付135 萬7326元及如附表所示之利息及違約金， 即屬有據，應予准許。又依原法院民事執行處99年度司執字 第28665 號強制執行金額計算書分配表及各貸款利率查詢表 （見原審卷第12頁、第77頁、第65頁）所載，未清償本金54 萬9584元部分之年利率為6.19/100，另未清償本金68萬9358 元部分之年利率為6/100 ，是被上訴人請求此本金68萬9358 元部分之利息、違約金，於逾6/100 計算之部分為無理由， 不應准許。又利息不得滾入原本再生利息。民法第207 條第 1 項前段規定綦詳，而本件違約金既係依此部分利息20/100 計付，則此違約金亦不得滾入原本再生利息，事至明顯。是 被上訴人請求就上開135 萬7326元中之11萬8384元（即本金 689358元部分之利息100967元＋違約金17417 元＝118384元 ）部分，再予加計利息及依年利率6.19/100之20/100計付之 違約金，即屬無理由，均不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依消費借貸及連帶保證之法律關係，請 求上訴人連帶給付135 萬7326元及如附表利息欄、違約金欄 所示之利息及違約金，為有理由，應予准許。原審就此部分 為被上訴人勝訴之判決，經核尚無不合。上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被 上訴人就逾附表利息欄、違約金欄所示利息、違約金之請求 ，為無理由，不應准許，乃原審疏未詳查，就此部分同為被 上訴人勝訴之判決，尚有違誤。上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分 廢棄，並改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結 果無影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2 項， 判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 鄭月霞
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 1 日
書 記 官 廖素珍
臺灣高等法院高雄分院100年度上易字第234號附表：┌──┬───────────────────┬───────────┬──────┐
│編號│ 債權種類及金額（單位：新臺幣） │ 利 息 │ 違 約 金 │
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│ 1 │ 本 金 │ 549584元 │自99年10月27日起至清償│按左列利息之│
│ │ │ │日止，按年息6.19/100計│20/100計算 │
│ │ │ │算 │ │
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│ 2 │ 本 金 │ 689358元 │自99年10月27日起至清償│按左列利息之│
│ │ │ │日止，按年息6/100計算 │20/100計算 │
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│ 3 │本金689358元部分│ 118384元 │無 │無 │
│ │迄至99年10月26日│（即利息100967元＋違│ │ │
│ │止之利息、違約金│約金17417 元＝118384│ │ │
│ │ │元） │ │ │
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│ 合 計 │0000000 元 │ │
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