臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度重上更(一)字第30號
上 訴 人
即 被 告 劉正富
選任辯護人 彭大勇律師
上 訴 人
即 被 告 周凱平
選任辯護人 薛西全律師
劉妍孝律師
上 訴 人
即 被 告 塗偉華
選任辯護人 陳世明律師
上列上訴人因傷害致死案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字
第98號中華民國96年8 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東
地方法院檢察署94年度少連偵字第31號），提起上訴，判決後，
經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉正富、周凱平、塗偉華部分，均撤銷。劉正富成年人與少年共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑玖年。
周凱平、塗偉華共同傷害人之身體，因而致人於死，周凱平處有期徒刑捌年、塗偉華處有期徒刑柒年陸月。
事 實
一、緣少年阮○○、林○○〈2 人為表兄弟關係，阮○○係民國 （下同）77年10月生、林○○為75年10月生，姓名年籍各詳 卷，另由少年法庭審理〉於93年8 月19日晚間11時許，因感 情紛爭問題遭林聖賢毆打後，心有不甘，少年阮○○乃向周 凱平（阮○○之母與周凱平之父為同居關係，行為時尚未成 年）哭訴，周凱平得悉後，遂與林聖賢以電話聯絡相約於翌 日（即93年8 月20日）凌晨1 時許，在屏東縣萬巒鄉萬金村 「萬金營區」大門前之營區路談判。周凱平及少年阮○○、 林○○等人復求壯大聲勢，又以不詳方式與親戚塗偉華（周 凱平之表哥，行為時尚未成年）、成年人劉正富（阮○○、 林○○2 人之舅舅）聯絡，告知上情而再召集人馬相約前往 。渠等邀約既定後，周凱平遂騎乘機車（車號不詳）搭載不 知情之友人楊維漢、少年阮○○則騎乘車牌號碼NF7- 689號 重型機車搭載少年林○○，塗偉華、劉正富則與不知情之年 平（劉正富外甥女劉玉惠之夫，由國防部高等軍事法院高雄 分院判決無罪）及其他成年男子（姓名年籍均不詳）10多人 ，分乘車號不詳之白色國瑞牌自用小客車（由年平駕駛，劉 正富乘坐此車）、車號不詳之黑色馬自達牌休旅車（塗偉華
乘坐此車）各1 輛及車號不詳之機車約4 、5 輛，相偕前往 上開地點；而林聖賢方面，亦邀約包克強、洪駿華、洪家駿 、洪俊彥、包嘉瑞、高冠群及兆鴻文等8 人，且高冠群、林 聖賢、包克強各攜帶鋁棒2 支及鐵管1 支，分乘4 輛機車赴 約。
二、俟93年8 月20日凌晨1 時許，林聖賢等8 人沿沿山公路行駛 先抵達現場，並將車輛停放在「萬金營區」大門前營區路○ ○路旁等候（最靠近營區大門依序林聖賢搭載包克強、兆鴻 文搭載洪家駿、包嘉瑞搭載洪俊彥、高冠群搭載洪駿華）， 繼而周凱平、楊維漢、少年阮○○、林○○自潮州鎮之方向 ，沿營區路由西往東方向，分乘上開2 輛機車隨後到達，周 凱平並將機車正對高冠群（搭載洪駿華）之機車，吆喝稱「 你們誰要代表出來談」，語畢，塗偉華、劉正富等人所分乘 之白色國瑞牌自用小客車、黑色馬自達牌休旅車及機車4、5 輛旋即抵達（即與周凱平等人自同方向前後抵達），並將車 輛停放在營區路○○○道（即林聖賢等人之對向車道），塗 偉華、劉正富及不詳成年男子10多人立即下車（除年平駕駛 白色自用小客車暫留車內且未熄火外），周凱平見支援人馬 到齊，乃與少年阮○○、林○○及塗偉華、成年人劉正富等 人，共同基於傷害之犯意聯絡，由周凱平、塗偉華、劉正富 手持鐵條、棍棒類之工具，率眾朝林聖賢等人揮打毆擊，少 年阮○○、林○○亦持棍棒在旁伺機出手，林聖賢等人見狀 乃四散逃逸（洪家駿躲藏於營區路○○路旁之水溝、洪駿華 騎乘機車搭載包嘉瑞、洪俊彥騎乘機車搭載兆鴻文、高冠群 獨自騎乘機車逃跑），過程中林聖賢遭劉正富持棍棒揮打背 部（傷害部分未據告訴）後往營區大門方向逃跑，惟仍駕車 之年平為阻止林聖賢，乃將車輛向左斜停於林聖賢面前，並 基於上開犯意聯絡，亦持棍棒下車追趕林聖賢，幸而林聖賢 火速沿反方向逃往「萬金營區」大門南側萬金橋旁之水溝內 躲藏，其後現場僅存未能即時逃離之包克強，周凱平等人對 於人之頭部甚為脆弱，如遭多人持棍棒、拳腳劇烈毆擊，客 觀上已可預見恐生死亡之結果（主觀上未預見），仍朝包克 強頭、臉部及四肢等身體各處猛力毆打，包克強不堪連番重 擊終不支昏倒在地，受有左額瘀痕、左眼角擦傷、右手小指 割裂傷、右腳趾多處割傷、後枕部挫裂傷、後枕部出血、頭 骨線性骨折、硬膜下右前額出血、左後枕部出血、橋腦周邊 出血及橋腦壞死等傷害，周凱平等人至此始罷手，各自以騎 車或搭車方式（塗偉華改以騎乘機車之方式離開）循原路離 開現場，林聖賢聽聞人車聲息遠離，始與躲避路旁水溝內之 洪家駿回到現場，由林聖賢騎乘機車，搭載懷抱包克強之洪
家駿，沿沿山公路往老埤村方向行駛欲將奄奄一息之包克強 送醫，行經萬安橋時，又遇折返查探之阮○○、林○○，阮 ○○在林聖賢之央求下，遂將自己馬力較強之機車換予林聖 賢搭載包克強就醫。俟為警據報前往上開營區路現場，扣得 林聖賢、包克強及高冠群等3 人遺留現場之鐵管1 支及鋁棒 2 支。嗣包克強雖經屏東市國仁醫院急救，惟因上開頭部外 傷導致中樞神經損傷，延至同年8 月25日清晨6 時許仍不治 死亡，嗣經屏東縣警察局內埔分局報告檢察官相驗後循線查 獲。
三、案經屏東縣警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢 察官相驗後主動檢舉偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、被告周凱平於93年8 月20日警詢中之供述，對其本人或同案 被告塗偉華涉案部分，均應有證據能力：
⒈按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為 證據，刑事訴訟法第156 條第1 項固有明文，此規定於被告 未達於自白程度之不利己供述，亦有適用。然究竟有何遭強 暴、脅迫、利誘或其他具體之不正訊問（詢問）方法而有非 任意性之自白，仍須賴確切證據，並斟酌被告接受詢（訊問 ）之始末經過等客觀情狀綜合判斷。
⒉被告周凱平雖辯稱：我於上開警詢中，因遭警方恐嚇須再拉 1 人涉案，我始供出塗偉華云云（見原審卷㈡第69頁反面） ，然被告周凱平於檢察官93年8 月26日相驗訊問時已供稱： 「（問：在警訊筆錄中尚有何事需更正？）我當時是在精神 不好的狀況下接受訊問的，當時的筆錄我有看過，我認識字 。（問：警訊筆錄是否有按照你的意思製作？）我要更正警 訊筆錄說我當初在現場看到我表哥開1 台休旅車來幫我，後 來事後我要離開現場同樣在萬金營區○○路遇到我表哥他告 訴（我）那不是他叫人來的‧‧‧當初我同意接受夜間訊問 ，現在只是要更正」等語在卷（見相驗卷第68、69頁），隻 字未提有何遭員警以恐嚇之不正手段為不實供述之具體情節 ，況其於同次偵訊中又供稱：我在上開警詢中為保護朋友， 始未將楊維漢供出等語明確（見相驗卷第67頁），益見被告 周凱平於警詢中仍有充分之自由意思決定其所述內容，故其 空言辯稱遭警恐嚇致為不實之供述云云，要非事實，其上開 警詢之供述，對其本人而言自有證據能力。
⒊按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所
為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。上開同案被告周凱平於93年 8 月20日警詢中之陳述，就被告塗偉華之涉案部分而言，雖 屬審判外陳述，然被告周凱平於原審審理及本院審理中（見 本院本次更審卷第127 頁、第128 頁）已翻異前供，改稱塗 偉華未於鬥毆時到場，搭乘車輛前來之人我不認識，僅於欲 離開現場時在營區路○ ○路口巧遇塗偉華云云，顯與上開警 詢陳述不符，惟斟酌上開陳述乃出於被告周凱平之自由意思 ，已如上述，且當時被告周凱平較無心理防備或未受外力干 擾，顯具有較可信之特別情況，且被告周凱平為本案共犯， 其陳述自屬證明犯罪所必要，依上開規定，應具有證據能力 。
㈡、證人林聖賢、高冠群、洪俊彥於偵查中之證述： ⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高。再者，該「被告以外之人」，如經法院於審理中傳喚 到庭接受檢、辯雙方之交互詰問，賦予被告有與之對質、詰 問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之對 質詰問權，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該偵查中 之陳述不具證據能力。
⒉查檢察官於93年8 月26日首次偵訊中，已命證人林聖賢、高 冠群、洪俊彥依法具結，且於嗣後歷次偵訊中，均再告知上 開具結仍有效力，自無庸重複具結，又證人林聖賢等人復經 原審於審理中傳喚到庭，接受檢辯雙方之交互詰問，自屬充 分保障被告之對質詰問權，又被告或辯護人均未曾提及檢察 官在偵訊時有任何以不正方法取供而有顯不可信之情況，是 依上開規定，渠等於偵訊時之證述，自有證據能力。㈢、同案少年阮○○、林○○及證人林聖賢於臺灣屏東地方法院 少年法庭94年度少調字第16號94年10月11日調查時，對被告 涉案情節之供述及證述：
⒈按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑
事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文，其立法理由係認被 告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被 告等）之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已 受確定保障之情況下所為，自得作為證據。不問係其他刑事 案件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日 或民事事件、行政訴訟程序，凡係在普通法院法官面前所為 之陳述，均具有證據能力。
⒉同案少年阮○○、林○○及證人林聖賢於臺灣屏東地方法院 少年法庭94年度少調字第16號94年10月11日調查時之供述、 證述，為被告以外之人於審判外，向法官所為之陳述，且原 審傳喚渠3 人於審理中經檢辯雙方之交互詰問，已保障被告 等人之對質詰問權，自應有證據能力。
㈣、證人林聖賢、洪駿華、高冠群、洪家駿於94年4 月23日警詢 、兆鴻文於94年4 月30日警詢之陳述：
查林聖賢、洪駿華、高冠群、洪家駿、兆鴻文等人於原審審 理中所為證述，與上開警詢陳述均有若干些微出入，然考量 原審於訊問時距離案發時已近3 年，對於案發過程細節之記 憶不免衰退或有混淆之虞，倘不以渠等前後多次陳述互核比 較對照，實難窺案情之全貌；且林聖賢等人各自陳述內容雖 不盡相符，惟此益見渠等並無勾串攀誣被告周凱平等人之意 圖，復透過檢辯雙方於原審審理中之交互詰問，對被告等人 之對質詰問權並無妨礙，故斟酌各項外部情況，認林聖賢等 人於上開警詢時之供述，顯有較可信之特別情況，且為證明 本件犯罪所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，應有證 據能力。
二、關於事實之認定：
訊據上訴人即被告劉正富、塗偉華均矢口否認有到場參與上 開毆打包克強之行為；被告劉正富辯稱：我於93年8 月18日 20時許，與家人在內埔鄉小吃店飲酒，迄至19日凌晨4 時許 ，始與女友戴美紅前往內埔鄉某處汽車旅館睡覺休息，直至 19日晚上6 、7 時許再至我任職台塑公司（位於高雄縣仁武 鄉○○路100 號）之宿舍繼續睡覺，其間並未返回屏東，更 無到場參與鬥毆云云，被告塗偉華辯稱：我事先雖有接獲周 凱平來電表示與林聖賢在該處談判，然待我騎乘機車抵達時 ，現場已無鬥毆情事，我僅與正欲離開現場之周凱平在T 字 路口相遇云云。訊據上訴人即被告周凱平固供承有於上開時 間、地點在場，惟否認有下手毆打包克強，辯稱：我雖與林 聖賢等人約定前往現場談判，然我並未出手毆打包克強，事 先亦無相互聯絡聚眾毆打對方之計畫，況搭乘白色小客車、 黑色休旅車到場之人我均不認識，不知該批人為何毆打包克
強云云。惟查：
㈠、被告劉正富、周凱平、塗偉華及其餘不詳成年男子10多人於 上開時間、地點，分持鐵條、棍棒類之工具毆打被害人包克 強之事實，業據被告周凱平於93年8 月20日警詢中供稱：當 天我打電話找表哥塗偉華幫忙，塗偉華及其所召集之人是開 1 部自用小客車及1 部休旅車到場，我先問對方（即林聖賢 、包克強一方之人）有誰要出來談判，但對方拔腿就跑，混 亂中從休旅車下來幾人持棍棒追打對方等語（見警卷第93至 94頁）；同案少年阮○○、林○○於臺灣屏東地方法院少年 法庭94年10月11日調查中供稱：塗偉華他們是周凱平找的， 少年阮○○更供稱：那兩輛汽車的人也是周凱平叫來的（見 臺灣屏東地方法院少調影卷第54、60頁），並經證人林聖賢 、洪駿華、高冠群、兆鴻文、洪俊彥、洪家駿等人於警詢、 臺灣屏東地方法院少年法庭調查、本案偵查及原審審理中證 述如下：
⒈證人林聖賢於94年4 月23日警詢中證稱：被告劉正富持鐵條 朝我身上打，包克強則遭20多人持鐵條、木棒包圍毆打，其 中劉正富、周凱平、塗偉華均拿鐵條下手毆打；阮忠孝、林 亞伯手上均有拿類似棍棒之工具，然有無出手我不清楚等語 （見警卷第9 頁），繼而於臺灣屏東地方法院少年法庭94年 度少調字第161 號案件具結證稱：2 名少年手上均持木棒， 但不清楚實際有無出手等語（見臺灣屏東地方法院少調影卷 第57頁），再於偵查中證稱：當天塗偉華係乘坐馬自達休旅 車前來，劉正富坐何台車下來我不清楚，周凱平、劉正富、 塗偉華及年平均有下手毆打包克強（劉正富是先打我再打包 包克強，年平則是我要逃走時開車堵我，下車未追到我後又 轉而毆打包克強）等情（見少連偵卷第157 至159 頁），嗣 於原審審理中具結證稱：當天劉正富、周凱平係拿鐵製長型 工具、塗偉華拿鐵棒、棍子之類工具，年平也持長型工具， 該4 人均有下手毆打包克強（見原審卷㈠第144 頁反面至14 7 頁）。
⒉證人洪駿華於94年4 月23日警詢中證稱：我有看到劉正富持 木棒衝向包克強等語，並指認被告劉正富之相片（見警卷第 39、132 頁），嗣於原審審理中具結證稱：因被告劉正富現 在之模樣與照片中略有出入，故我僅能確認警卷第132 頁照 片中之人有毆打包克強等語（見原審卷㈠164 頁）。 ⒊證人高冠群於94年4 月23日警詢中證稱：我有看到周凱平、 塗偉華持棍棒類工具打包克強等語（見警卷第45頁），又於 95年7 月6 日偵查中證稱：當天周凱平嗆聲「誰可以代表」 後，劉正富旋即從白色車子下來，塗偉華則由黑色休旅車下
來等語（見少連偵卷第163 頁），嗣於原審審理中證稱：我 騎乘機車逃跑前，看到塗偉華、劉正富持棍棒類工具從車上 下來，惟搭乘之車輛現在已記不得，但可確定上開2 人均有 毆打包克強等語（見原審卷㈠第160 、161 、163 頁）。 ⒋證人兆鴻文於94年4 月30日警詢中證稱：當天周凱平先嗆聲 說「誰可以出來談判」，約30、40秒後陸續即有2 台車及多 台機車到場，有1 名176 至180 公分之男子一下車即持鐵條 或木棒朝林聖賢毆打，伊邊騎車逃跑邊回頭，看到周凱平也 持鐵條或木棒毆打包克強等語（見警卷第51頁），嗣於原審 審理中具結證稱：我有看到周凱平、劉正富在場，劉正富係 搭乘白色車輛前來，該2 人均攜帶長型棍狀工具毆打包克強 等語（見原審卷㈡第164 頁）。
⒌證人洪俊彥於95年7 月6 日偵查中證稱：我有看到劉正富由 白色車子下來，並持木棒毆打包克強等語（見少連偵卷第16 0 頁），嗣於原審審理中具結證稱：被告劉正富攜帶木棍下 車，先打林聖賢，因林聖賢逃跑，又去打包克強等語（見原 審卷㈠第179 頁）。
⒍證人洪家駿於94年4 月23日警詢中證稱：我有看到周凱平、 塗偉華跟一群人手持類似鐵棍之工具毆打包克強等語（見警 卷第32頁），嗣於原審審理中具結證稱：我確有看見周凱平 、塗偉華與其他人朝包克強方向衝去，另有1 個高高的男子 亦持工具參與毆打，洪俊彥告訴我該人即為劉正富，我在偵 查中所述關於劉正富之涉案情節，就是該名高高的男子所為 等語明確（原審卷㈠第156 、158 頁反面）。 ⒎另關於被告劉正富當天搭乘之車輛，業據證人洪家駿、洪駿 華、高冠群、洪俊彥證稱係從白色車輛等語（見少連偵卷第 160 、162 、163 頁、警卷第60頁），而證人林聖賢於原審 審理中雖一度證稱：劉正富係由黑色休旅車下車（見原審卷 ㈠第144 頁反面），惟隨即再稱：我並未親眼目睹劉正富之 下車過程，僅以該2 輛車輛之停車先後位置判斷，黑色休旅 車一抵達案發現場即停車，我此時即看見劉正富，然白色車 輛又往前開一段距離，並向左轉彎才停車後，又見年平下車 ，故我認為劉正富可能係由黑色休旅車下來等語（見原審卷 ㈠第145 頁反面），故互核上開證詞，堪認年平所駕駛之白 色自用小客車，應係在黑色休旅車之停車位置旁短暫停車讓 被告劉正富下車後，年平再駕車往前並向左斜擋林聖賢之去 路，方與事實相符。
㈡、又檢察官履勘現場時，被告周凱平及證人林聖賢等人亦就渠 等所見現場人員、車輛停放地點等相關位置詳予指明，亦有 檢察官勘驗筆錄、現場模擬照片、現場位置圖附卷可參（見
少連偵卷第186 至187-13、240 至242 頁）。㈢、雖證人林聖賢等人就渠等各自前後證述內容，均有些微出入 ，而彼此所述情節亦未全然相符。惟按證人之證言或共同被 告之陳述，縱令先後兩歧或未盡相符，仍得本於審理所得心 證，就其一部分認為真實予以採取（參考最高法院77年度台 上字第2764號判決），申言之，刑事案件之認事採證、證據 之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無 違證據法則，自不能指為違法；是證人之陳述證據，前後雖 有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟 酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，故而就陳述證據之 一部，認為真實者，予以採取，亦非前揭法則所不許。茲查 ：
⒈被害人包克強於案發之93年8 月20日凌晨遭毆打後，經送醫 急救，延至同年8 月25日始不治死亡（詳後述），故林聖賢 等人於93年8 月20日在內埔分局赤山派出所首次接受警詢時 ，因被害人包克強尚在急救中，渠等僅就案情為概略描述， 且除已熟識之少年阮○○、林○○2 人外，對其餘人別幾無 著墨（甚且，被告周凱平亦為少年阮○○、林○○所供出） ，故林聖賢等人於案發之初，因對於被告周凱平、塗偉華、 劉正富等人之人別資料毫無頭緒，自無從向警方陳明，自屬 合理。又於93年8 月26日檢察官偵訊時（同日相驗屍體，惟 訊問地點係在檢察署），雖證人林聖賢證稱：在場之被告4 人均未打包克強云云；證人洪家駿證稱：我不曉得被告4 人 有無打包克強云云；證人洪駿華、兆鴻文證稱：因已逃離現 場而未看見包克強被打情形云云；洪俊彥證稱：我無法確定 究係何人打包克強云云（見相驗卷第57、59、61、64頁）。 然證人林聖賢復證稱：我曾在殯儀館遭周凱平父親恐嚇（見 少連偵卷第157 頁）；證人高冠群證稱：當初在地檢署時， 阮○○父親有說「你們給我小心一點」，我害怕被報復（見 警卷第47頁）；證人兆鴻文、洪俊彥證稱：在殯儀館時，阮 ○○父親有說「你們排灣族的，給我小心一點」（見警卷第 53、59頁）。足認林聖賢等人於第二次面對司法機關訊問時 ，係同時面對被害人死亡、又受被告或同案少年家屬之口頭 警告之雙重壓力下，內心仍囿於遭報復之恐懼而未敢吐實， 遂隱匿被告周凱平、塗偉華、劉正富等人之涉案情節，亦可 理解。
⒉又證人林聖賢證稱：我躲藏於水溝前有看到包克強被10幾人 圍毆，時間應有3 、4 分鐘等情（見少年偵卷第159 頁、14 7 頁）；又證人洪家駿證稱：我見對方打人後旋即躲藏於營 區路○○路旁之水溝，但在逃離之前有目睹部分打人情節等
情（見原審第一卷第157 頁），而其餘洪駿華等人於眼見肢 體衝突發生後，旋即四散逃逸（洪駿華騎乘機車搭載包嘉瑞 、洪俊彥騎乘機車搭載兆鴻文、高冠群獨自騎乘機車逃跑） 乙節，亦經證人洪駿華等人證稱在卷（見原審卷㈠第152 、 160 、164 頁、原審卷㈡第165 頁）；準此，不可否認者， 林聖賢等人各自於倉皇逃跑之匆促時間下所目擊之情節，確 無法涵蓋案發現場之所有層面，惟依本件鬥毆時間歷時非長 ，在場人數眾多（包含林聖賢、包克強一方之人數顯逾20人 ）之混亂場面以觀，倘苛求林聖賢等人就案發過程之細節， 何人搭何車到場、何人有無出手、出手之先後次序等枝微末 節，須鉅細靡遺、隻字不漏且為相互吻合之證述，誠屬強人 所難。
⒊況比對林聖賢等人於原審審理中之證詞，仍有若干不符或缺 漏者（如證人洪家駿並未明確指明所見高個男子即為劉正富 、證人兆鴻文未能指認塗偉華在場、證人洪駿華未指認劉正 富在場、證人包嘉瑞於原審審理中坦稱關於先前所稱劉正富 涉案部分均係聽聞林聖賢所述，並未親自見聞等語），是倘 林聖賢等人確有誣陷被告周凱平等人之意圖，理當詳予勾串 、羅織情節，豈有自陷於矛盾不符，令被告、辯護人輕易指 摘瑕疵之窘境？而渠等對已坦承有在現場之被告楊維漢，均 以對其面貌並無印象為由未予指認，益見林聖賢等人並無強 入本案被告於罪之意思，故本院認證人林聖賢等人之證詞內 容，確為渠等就各自所見、記憶所及有限之情節為忠實之呈 現，自非不得互核補強而勾稽案發過程之全貌，被告周凱平 等人之辯護意旨認林聖賢等人不利之指證不可採信云云，自 無可取，而被告劉正富之辯護人請求對林聖賢等上開證人為 測謊鑑定（見原審卷㈠第143 頁），核無必要。㈣、被告塗偉華雖辯稱：我事先雖有接獲周凱平來電表示與林聖 賢在該處談判，然待我騎乘機車抵達時，現場已無鬥毆情事 ，我僅與正欲離開現場之周凱平在T 字路口相遇云云，然： ⒈被告周凱平於93年8 月20日警詢中已供稱：我表哥塗偉華有 召集多人分乘自用小客車、休旅車各1 輛到場幫忙等情（見 警卷第93頁），雖於嗣後偵審程序中均改稱：因警方要求我 再供出1 人，我為保護朋友楊維漢，始為不實之供述云云（ 見原審卷㈡第73頁），惟本案目前所知之到場人員中，林聖 賢等人始終不知有被告楊維漢此人，直至原審審理中對其面 貌仍無法辨識，倘非被告周凱平於93年8 月26日偵訊時主動 供出：「被告楊維漢有隨同周凱平到場」一事，應無人知曉 ；而被告周凱平與塗偉華亦有表親之親屬關係，且被告周凱 平、塗偉華均自承周凱平事先有以電話聯絡塗偉華到場關心
談判之事，益見其2 人感情甚篤，是被告塗偉華倘無涉案， 被告周凱平豈有為迴護外人楊維漢反誣指至親塗偉華入罪之 理？
⒉又證人周凱平並不否認於離開現場前，有向休旅車上之人喊 問「塗偉華是否在車內」一情，惟推稱：係因事前有聯絡塗 偉華，然塗偉華並未前來，始探詢該車輛之人是否與塗偉華 有關云云（見少連偵卷第169 頁、原審卷㈡第71頁），而被 告塗偉華之辯護人亦執此說詞，認被告塗偉華應未於鬥毆時 在現場云云，然被告塗偉華確搭乘黑色休旅車到場，且持棍 棒類工具毆打包克強乙節，迭據證人林聖賢、高冠群、洪家 駿證述明確，已如前述，但被告塗偉華究竟搭乘何交通工具 離開現場，則因林聖賢等人分頭竄逃而無一人目擊，參酌原 本搭乘2 輛車輛、騎乘機車到場圍毆包克強之人均在極快速 、混亂之場景中下車，是眾人於鬥毆結束後，為求火速離開 ，自不必然以原車為交通工具，而被告周凱平雖確知塗偉華 係搭乘車輛前來，混亂中亦不知塗偉華已先一步騎乘機車離 開，始有向車內之人喊問「塗偉華是否在車上」之舉動，否 則，衡諸常理，身陷不明人士之鬥毆場景中，內心已極度恐 懼，何來勇氣再與該批逞兇鬥狠之人士交談？足徵被告塗偉 華前揭辯解，要與事實不符，委無可採。
㈤、被告劉正富雖辯稱：我於8 月18日20時許，與家人在內埔鄉 小吃店飲酒，迄至19日凌晨4 時許，即與女友戴美紅前往內 埔鄉某處汽車旅館睡覺休息，直至19日晚上6 、7 時許再至 位於高雄縣仁武鄉之公司宿舍繼續睡覺，案發時間我人不在 屏東云云，而證人戴美紅於原審審理中亦證稱：我與劉正富 在內埔鄉卡拉OK店喝完酒時，已接近19日天亮，渠2 人旋即 共乘伊之自用小客車，至內埔鄉某汽車旅館繼續睡覺，一直 睡到19日傍晚，嗣則由劉正富去喝酒地點騎機車，我則開車 一同至劉正富所任職位在高雄縣仁武鄉○○路對面之公司宿 舍，回到宿舍後整夜均與劉正富一同休息睡覺，迄至清晨始 離開云云。惟：
⒈關於被告劉正富與戴美紅抵達劉正富公司宿舍之時間，證人 戴美紅於原審審理中證稱：係晚上7 、8 時許云云（見原審 卷㈡第171 頁），然其於警詢中係證稱：我與劉正富係於20 日凌晨時前往對面超商購買物品後始進入公司宿舍（見少連 偵卷第200 頁），兩者顯有不符；再就戴美紅離開劉正富公 司宿舍之時間，被告劉正富於93年12月19日警詢中係供稱： 戴美紅係於8 月20日凌晨1 、2 時或清晨6 時許離開宿舍， 我不確定等語（見警卷第116 頁），亦與戴美紅於原審審理 中所稱迄至清晨始離去等語，彼此所為陳述不符，復依劉正
富與戴美紅所述可知，渠2 人於93年8 月18日夜間在內埔鄉 小吃店飲酒完畢後，於同年8 月19日白天，均因酒醉而接近 整日昏睡之狀態，且19日晚間返回宿舍後，竟又繼續睡覺至 翌日（20日）之清晨，若謂渠等宿醉嚴重，或可理解，然中 途竟又各自騎乘機車、駕駛車輛順利抵達高雄縣仁武鄉公司 宿舍，精神時好時壞之起伏狀態，已悖於常情。 ⒉又檢察官於本案偵查中核發通訊監察書，監聽被告劉正富之 行動電話（門號0000000000）結果，其與阮○茹（即阮○○ 胞姐）之行動電話（0000000000）於95年7 月12日10時27分 許之通話內容，被告劉正富顯亟欲在阮○茹被通知於同日（ 95年7 月12日）接受警詢前，影響阮○茹關於93年8 月18日 飲酒行程之記憶；甚且，當阮○茹對於當天之日期顯無把握 時，並一再表示「我是不知道日期」、「不是18號吧」等語 後，被告劉正富仍一口咬定係8 月18日，有阮○茹警詢筆錄 、通訊監察譯文在卷可佐（見少連偵卷第204 頁、原審卷㈢ 第87至60頁），雖證人阮○茹於警詢中對於飲酒之日期仍依 自己意思據實證稱不清楚而未受劉正富之不當影響，惟已足 見被告劉正富所執「案發時因酒醉睡倒於公司宿舍」上開說 詞，不足採信。
⒊再者，被告劉正富固曾於93年12月29日警詢時，提出「93年 8 月20日凌晨0 時46分」，在高雄縣仁武鄉189 號「統一超 商」（即位於劉正富所任職台塑公司對面）購物之統一發票 ，該張統一發票，已因不明原因而滅失，且統一超商股份有 限公司之存根聯因過保存期限而未流存等情，業據負責製作 該警詢筆錄之員警林泳亨於原審審理中證稱無訛（見原審卷 ㈡第76頁），並有該公司高屏營運部96年7 月4 日（九六） 超商高字第052 號函在卷可參（見原審卷㈡第183 、184 頁 ），然該統一發票並無登載購物者之姓名（此為被告劉正富 所不否認，見少連偵卷第172 頁），是該統一發票縱屬存在 ，惟究為何人購物所取得，自屬不明（非無可能為戴美紅自 行離開劉正富之宿舍時順便購物所得），要難遽為有利被告 劉正富之認定。至辯護人請求調閱上開統一超商之監視錄影 帶乙節，然據證人即超商負責人李光揮於警詢中證稱：我店 內之監視錄影帶僅保留7 日，之後即重複使用等語明確（見 原審卷㈡第186 、187 頁），故此部分證據，自屬無從調查 ，是被告劉正富所辯上情，尚難證明與事實相符，要無可採 。
⒋又證人即同案被告周凱平雖於本院前審證稱：沒看到劉正富 在現場云云（見本院前審卷第171 頁）、於本院本次更審證 稱：於案發前我未透過任何方式將訊息告訴劉正富，案發當
時我全程在場，未看到被告劉正富在現場云云（見本院本次 更審卷第126 頁背面、第127 頁正面）；惟證人周凱平縱未 看到被告劉正富在現場屬實，但有如前述，案發現場人多又 混亂，證人周凱平未注意每一細節，以致未發現被告劉正富 在現場，被告劉正富不能執此而為有利之辯解；又證人周凱 平證稱案發前我未透過任何方式將訊息告訴劉正富，但同時 又證稱並沒有其他人把要談判的事告訴被告劉正富（見本院 卷第127 頁正面），惟衡諸常情，他人有無將要談判訊息告 訴被告劉正富，證人周凱平如何得知？其竟證稱「沒有」， 足見證人周凱平就此部分之證述有所隱瞞而不足採信。㈥、又被害人遭被告周凱平等人毆打成傷倒地不起後，被告周凱 平等人旋即分乘車輛及機車離開現場，而林聖賢聽聞人車聲 息遠離，始與躲避路旁水溝內之洪家駿回到現場，由林聖賢 騎乘機車搭載懷抱包克強之洪家駿，沿沿山公路往老埤村方 向欲將奄奄一息之包克強送醫，行經萬安橋時，又遇折返查 探之阮○○、林○○，阮○○在林聖賢之央求下，遂將自己 馬力較強之機車換予林聖賢搭載包克強前往屏東市國仁醫院 急救等情，業據證人林聖賢證稱在卷，惟包克強仍因傷重延 至93年8 月25日清晨6 時許不治死亡，復經檢察官督同法醫 師相驗解剖結果，被害人受有左額瘀痕、左眼角擦傷、右手 小指割裂傷、右腳趾多處割傷、後枕部挫裂傷、後枕部出血 、頭骨線性骨折、硬膜下右前額出血、左後枕部出血、橋腦 周邊出血及橋腦壞死等傷害，認被害人之死亡原因為鬥毆過 程所生頭部外傷導致中樞神經損傷死亡等情，有國仁醫院醫 院診斷證明書、臺灣屏東地方法院檢察署鑑定驗斷書、相驗 筆錄、相驗屍體證明書、相驗解剖照片、法務部法醫研究所 （93）醫鑑字第1285號鑑定書附卷可佐（見相驗卷第51至52 、105 至134 頁、147 至154 頁）。
㈦、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即為共同正犯；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有 所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意 思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其意思聯絡表示之 方法，並不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，自 無不可（最高法院73年台上字第1886號判例、88年台上字第 718 號、90年度台上字第3911號判決可資參照）： ⒈被告周凱平雖辯稱：我與林聖賢僅約在該處談判，不知為何 該批不認識的人會搭乘轎車、休旅車汽車到場，且持棍棒打 人云云。然本案乃肇因於少年阮○○、林○○於93年8 月19 日晚上11時許，因感情紛爭問題遭林聖賢毆打後，心有不甘
，少年阮○○乃向周凱平哭訴，周凱平得悉後，遂與林聖賢 電話聯絡相約於翌日（即93年8 月20日）凌晨1 時許在屏東 縣萬巒鄉萬金村「萬金營區」大門前之營區路談判等情，為 被告周凱平、同案少年阮○○、林○○所不否認，並經證人 林聖賢證稱在卷，足見被告周凱平係有向林聖賢討公道之意 ，自非出於善意。
⒉又林聖賢一方等8 人係攜帶鋁棒、鐵管等工具到場乙節，業 據渠等證稱在卷，足認被告周凱平與林聖賢事前邀約談判後 ，對於雙方倘一言不合恐有械鬥情事，必有所悉，是被告周 凱平及少年阮○○、林○○先一步到場時，見林聖賢一方之 人數倍於己方，卻無任何恐懼、怯懦，竟仍敢主動起頭對林 聖賢方之人吆喝「誰要出來談判」，若非明知己方將有相當 人數之支援人馬攜帶械鬥工具隨後到場，衡情豈有膽量於赤 手空拳、寡不敵眾之劣勢下，主動挑起衝突？
⒊再上開搭乘自白色自用小客車、黑色休旅車（包括被告塗偉 華、劉正富）及不詳機車之人，係在被告周凱平向高冠群等 人問「誰可代表出來談判」語畢，旋即到場，且眾人下車後 均二話不說即朝林聖賢、包克強等人毆打乙節，業據被告周 凱平於93年8 月20日警詢中自承在卷，並經證人高冠群、兆 鴻文等人證稱明確業如上述，再依卷附現場人員、車輛位置