臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度選上訴字第72號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 華秀琴
選任辯護人 王家鈺律師
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣屏東
地方法院100 年度選訴字第6 號中華民國100 年6 月21日第一審
判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度選偵字第183
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告華秀琴係民國99年度屏東縣泰武鄉鄉民 代表候選人李立民之表姊，其為圖李立民順利當選，竟基於 投票行賄之犯意，於99年5 月30日15時許，在屏東縣泰武鄉 平和村太和巷的某雜貨店處，以每票新臺幣（下同）1,000 元之代價共買1 票，而交付賄賂1,000 元予該選區具有投票 權之萬中光（投票受賄部分另經檢察官為職權不起訴處分） ，約定其投票支持泰武鄉鄉民代表候選人李立民，而為投票 權一定之行使，嗣並扣得賄款1,000 元。因認被告華秀琴涉 犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之對於有投票權之人交 付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪嫌云云。二、關於證據能力意見：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以 外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述， 屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力， 必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開 第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「 必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中 之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全 相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必 為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備 ，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」， 既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷 證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外 ，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述 內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言 （最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。而所謂
「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件 ，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判 外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方 法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事 由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告 知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為 整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信 用性獲得確切保障（最高法院98年度台上字第7645號判決意 旨參照）。辯護人主張：萬中光警詢筆錄，為審判外陳述， 無證據能力云云。經查，萬中光關於被告是否曾向其行賄之 事實，其於警詢與原審審理時之陳述並不相符，故其於警詢 時陳述，為證明被告犯罪事實存否所必要；另萬中光於受警 方詢問時，尚查無何上開違反法律規定之情形，其亦未曾稱 警詢筆錄記載有何不符之處，故認其上開警詢陳述時之外部 附隨環境或條件，應具有可信之特別情況。依上開說明，萬 中光之警詢筆錄，有證據能力。
㈡再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞 或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時（見本院 100 年9 月15日準備程序筆錄，本卷第18頁背面），均不爭 執其證據能力而同意為證據，且於本院言詞辯論終結前，均 未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未 見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。三、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂證據 ，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證 據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟 積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被
告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第31 05號、30年上字第816 號判例意旨參照）。又認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內； 然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 性之懷疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年度台上 字第4986號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告華秀琴涉有對於有投票權之人交付賄賂，而 約其投票權為一定之行使罪嫌，無非係以證人萬中光之證述 、扣案之1,000 元等證據資料，為其論斷之依據。訊據被告 堅決否認有何交付賄賂之犯行，辯稱：我並未在前揭時、地 碰到萬中光，也沒有賄選等語。
五、經查：
㈠萬中光於偵訊時證稱：華秀琴於99年5 月30日下午3 點，在 泰武鄉平和村太和巷的雜貨店，叫我過去，她手上拿著1,00 0 元，她跟我說這是之前欠我的，就把1,000 元塞到我口袋 內，然後她就跟我說：「你應該知道我的意思吧！」，而「 你應該知道我的意思吧！」，應該是有關於選舉的。我之前 就知道華秀琴支持鄉民代表候選人李立民，所以我認為華秀 琴塞給我1,000 元的意思，就是要我支持李立民的意思云云 （見99年6 月8 日偵訊筆錄，選他卷第24頁），其於警詢時 ，亦為大致相符之陳述（見99年6 月8 日警詢筆錄，警卷第 3-5 頁）；嗣於原審審理時則改口證稱：被告於99年5 月底 ，並沒有給我1,000 元，也沒有向我買票等語（見原審100 年4 月26日審判筆錄，原審卷第38頁背面），則萬中光前後 所證已有不一，則其前揭於警詢、偵訊時所為對被告不利之 證詞，是否屬實，已非無疑。
㈡萬中光於偵訊及警詢時又證稱：當時我和朋友及我哥哥萬中 祉在現場喝酒，被告就騎機車過來，叫我過去，……就把1 千元塞到我口袋內云云（見上開偵訊及警詢筆錄），但萬中 祉於原審審理時則證稱：「（99年5 月份某日下午，你與你 弟弟有無在雜貨店喝酒，被告有出現的事情？）沒有。（你 確定沒有這件事嗎？）沒有。」等語（見原審100 年6 月2 日審判筆錄，原審卷第73頁背面），則萬中光此部分所證， 亦與萬中祉所證不符，則萬中光上開不利於被告之陳述，是 否可以採信，更有可疑。
㈢萬中光於原審審理時又證稱：是內埔分局警察直接到我公司 找我，要我下班後到內埔分局，他們說，有2 人說我有收錢 ，我說沒有、沒有。我待在內埔分局很久，從下班5 點半過
去，直到晚上10、11點，那時孫榮輝打我手機給我，用山地 話說，他說有，這件事情沒有關係，一直慫恿我說有，我就 一直說沒有。內埔分局警察才說要帶我去一個地方，就帶我 到我們村莊那裡，孫榮輝就在那裡等我，一直在車上說，要 我說有，說沒有關係，保證這件事情沒有關係，我踫到這種 事情，我也很緊張，他還一直說，沒有關係，所以我才說有 。因為他說有2 個證人看到，還一直慫恿我，他又是內埔分 局退休的，我很緊張，所以才說有等語（見原審100 年4 月 26日審判筆錄，原審卷第38-41 頁）。而於警詢時詢問萬中 光之內埔分局偵查佐劉富貴於原審審理時證稱：本件是從泰 武分駐所提報給內埔分局的情資，由我負責偵辦。我並沒有 找孫榮輝幫忙處理本案，是我在訪談萬中光時，孫榮輝打電 話給萬中光，他們有親屬關係，他有打電話給我關心本案。 有一次有帶萬中光到平和村，我是帶萬中光到案發現場，孫 榮輝打電話給我，我們還沒有到平和村，孫榮輝就來了。當 時有我、萬中光及孫榮輝在車上，孫榮輝在車上對萬中光說 ，若有就承認，其他不用講太多，他就是關心一下。是孫榮 輝主動來見我的，不是我找他幫忙查這件案子等語（見原審 100 年6 月2 日審判筆錄，原審卷第80-82 頁，但孫榮輝於 原審審理時則證稱：是劉富貴找我，說我們村有賄選情資， 要我幫忙云云（見原審100 年6 月2 日審判筆錄，原審卷第 77頁），則孫榮輝此部分所證，即與劉富貴所證不符。又孫 榮輝自承：我曾擔任內埔分局警員，但已退休。……這次泰 武鄉鄉民代表選舉，除了李立民是候選人外，我姐姐孫光照 也有參選等語（見原審上開審判筆錄第76、79頁），則孫榮 輝既係退休警員，原無參與偵辦本案之職權，其姐姐又係同 選區參選人之一，而與被告支持之候選人間有競選關係，其 卻積極參與本案之偵查，而其關於參與偵辦原因之所證，又 與負責偵辦本案之警員劉富貴所證不符，參諸此等情形，則 萬中光於原審審理時翻異前詞所證，即非全無採信之可能， 而益徵萬中光於警詢及偵查中所為被告不利之證詞，不能採 為被告不利之認定。
㈣另當時雖有扣得1,000 元之現金一節，除據萬中光於偵訊時 證述明確外（見選他卷第24頁），並有扣押筆錄、扣押物品 目錄表等件附卷可稽（見警卷第7 至9 頁），雖堪以認定， 惟該1,000 元既係現金，且據證人即承辦員警劉富貴於原審 審理時結證稱：當時我問萬中光可否提供同額的錢讓警方參 辦，是萬中光事後回公司拿出來給我的等語（見原審卷第82 頁、第83頁），故該扣案之1,000 元現金是否確係被告交付 予萬中光者，亦屬有疑，則在萬中光於偵查中所為被告有交
付賄賂犯行之證言，已屬有疑而不能遽信之情況下，自難認 扣得之1,000 元現金即為本件被告所交付予萬中光之賄賂， 而得採為不利被告認定之證據。
六、綜上，證人萬中光於警詢、偵訊時所為不利被告之證述，是 否可採，既非無疑，則檢察官所舉證據，本院認為仍存有合 理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告 確有被訴之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足以證明 被告有何交付賄賂之犯行，參諸上開說明，被告犯罪自屬不 能證明。
七、原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官仍執前詞提 起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 邱明弘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 11 月 8 日
書記官 林明威
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起 上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十 三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。