臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第983號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 謝約翰SISK .
選任辯護人 李美慧律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高
雄地方法院99年度訴字第1746號中華民國100 年4 月28日第一審
判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第9347號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：謝約翰（SISK SIMEON JOHN，美國籍）明知 我國係嚴格管制槍砲之國家，各式槍砲均係經政府公告管制 進出口之物品，非經中華民國主管機關之許可，不得任意持 有，竟仍基於持有具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國 （下同）98年6 月間，因舉家搬遷來台傳教，自美國以貨櫃 寄送方式，隨同家具物品運送來台，並放置於高雄市○○區 ○○里○○街101 號住處，而非法持有公告查禁之空氣槍1 枝及鉛質彈頭1 盒等違禁物。嗣於99年3 月11日16時0 分許 ，因另涉違反動物保護法案件調查時（已不起訴處分確定） ，主動向警察機關交付上開空氣槍彈，始悉上情，因認被告 謝約翰涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可 持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪嫌及同條例第12條第 4 項之未經許可持有子彈罪嫌。
二、公訴意旨認被告謝約翰涉犯非法持有具殺傷力之空氣槍及子 彈罪嫌，無非係以被告於警詢、檢察官偵查中之供述暨有高 雄市政府警察局鼓山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份 、高雄市政府警察局鼓山分局氣體動力式槍枝（空氣槍）動 能初篩報告表1 份（含照片6 張）、高雄縣政府警察局99年 3 月17日高縣鑑字第0990074170號槍彈鑑定書1 份附卷可稽 ，為其論據。
三、被告謝約翰經本院合法傳訊無正當理由未到庭，其於原審審 理中供承其有持有上揭空氣槍、子彈之事實，惟堅決否認有 何非法持有具殺傷力之空氣槍及子彈之犯行，辯稱：我在美 國購買扣案之空氣槍，是作為練習射擊標靶用，是運動的一 種，後來搬來台灣，想說帶來台灣運動休閒用；我持有之空 氣槍或許對小貓有些殺傷力，但對人應該沒有殺傷力；我現 在才知道持有空氣槍是非法的，持有當時並不知道違法，我 並無犯罪的故意等語。被告謝約翰選任辯護人為被告辯護稱 ：被告是美國籍，空氣槍是正當運動，且依美國法律，這樣
的空氣槍是可以自由持有，也可以自由輸出輸入，被告成長 的南卡羅萊納州對於空氣槍也沒有特殊規定，且扣案槍枝是 被告多年前在沃瑪大賣場買，分類上屬於運動健身器材，被 告主觀上認為扣案空氣槍是屬運動器材，非屬槍械，又扣案 之空氣槍運送到我國時，是經過海關檢查，被告沒有刻意打 包掩藏，只是放在貨櫃外端，被告沒有非法持有槍枝之犯罪 故意；扣案空氣槍非以火藥為發射動力，並非美國聯邦法上 所稱火器槍械（firearm ），加以被告在臺期間曾多次見空 氣槍在商店公然陳設、販賣，在此情形下，實難要求被告善 盡查證持有空氣槍是否違法之義務，是被告顯有欠缺違法性 認識；至於扣案之子彈為鉛彈，並非槍砲彈藥刀械管制條例 所管制之「子彈」，自不成立非法持有子彈罪等語。四、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16 1 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明 文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基 礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定 ，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事 實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據 而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被 告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、29年上字第31 05號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨可 資參照）。經查：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 規定甚明。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於 審判外之言詞、書面陳述者，分別經原審及本院於調查證
據時逐一提示並告以要旨，被告謝約翰未於原審言詞辯論 終結前聲明異議；檢察官、被告選任辯護人皆未於原審及 本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時 之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且 與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據屬 適當，依上開法條規定，均具證據能力，合先敘明。 ㈡、又犯罪之所以應加處罰，在因其有反社會性，即違反社會 規範，足以破壞人類生活之安寧秩序，是犯罪乃有責任能 力人，於無違法阻卻原因時，基於故意或過失，所為之侵 害法益，應受刑罰制裁之不法行為。又所謂基於故意或過 失之行為，必行為人於為特定行為之際必有蘊含惡性之主 觀心理狀態，然後構成犯罪，此主觀心理狀態即係故意或 過失。再按犯罪之成立要件，按其性質分類，可分為客觀 要件與主觀要件，在犯罪之客觀構成要件上，又可分為構 成要件之相當性及行為之違法性；而犯罪之主觀要件即係 關於行為人本身，須該行為人在法律上有對其行為負擔刑 事責任之資格之責任能力外，更須其行為出於其內心之犯 罪惡意之責任條件，即故意或過失。行為之是否違法，應 依行為之客觀事實而為判斷，亦即就其行為相當構成要件 之客觀犯罪事實而為判斷，此與犯罪之故意之犯罪成立之 責任要件，係屬二個問題。故違法性之判定祇以該當於法 定構成犯罪事實之行為為主要對象，與責任之判定，必須 深入行為者人格之內部而考求其應受非難之狀態顯有區別 。復按犯罪之構成，在客觀上不外行為之侵害性與違法性 ，行為者認識自己之行為違法侵害法益，猶不顧而為之， 則其內心即有惡性之表現，成立故意。是對於構成犯罪事 實之認識，原則言之，除須有⑴對於客觀犯罪事實之認識 、⑵對於犯罪事實全部之認識、⑶須認識行為之客觀侵害 性外，尚須⑷認識行為之客觀違法性，亦即知其所為之無 價值而有違法之感之「違法認識」（或違法意識）；換言 之，即行為人須有違反法律之一般認識，或至少知其所為 缺乏法律上正當性。是故意之成立，固須行為人有違法之 認識，但於刑罰法規則無認識之必要，亦即行為在法規上 是否處罰，以及相當於何種處罰之規定，行為人對之縱無 認識，均於故意之存在無影響。蓋法規之不知與違法性之 不知，非必同一。進步言之，違法性之認識，乃指對於「 違反一般規範或條理之違法性之意識」，而非對刑罰法規 本身或可罰性之「法規違反之認識」。我國刑法第16條規 定，「不得因不知法律而免除刑事責任」，是故意之成立 ，不須行為人對其行為於刑罰法規有處罰認識之必要，更
可知悉。故對於法規之知或不知，不影響故意之成立。但 非謂故意之成立，連違反一般規範之意識亦無必要。 ㈢、本件被告謝約翰於84年（即西元1995年）5 月4 日在美國 南卡羅萊納州WAL-MART（沃瑪）賣場購得本件扣案之槍枝 ，於98年6 月間，舉家搬遷來臺傳教，自美國以貨櫃寄送 方式，將該槍1 支、鉛彈1 盒隨同傢俱運送來臺，並置於 其位於高雄市○○區○○街101 號住處而持有之，嗣於99 年3 月3 日上午9 時30分許，被告持上開槍枝射擊侵入其 住處之流浪貓，經救治流浪貓之獸醫師余偉智報警處理後 ，被告謝約翰於99年3 月11日16時許，主動繳交上開槍枝 、鉛彈而為警查扣情事，業經被告謝約翰於警訊及原審審 理中自承在卷，核與證人余偉智於警詢證述之情節相符（ 見警卷第7 頁），並有被告謝約翰所提出之購買收據影本 1 紙（見原審99年度訴字第1746號卷《下稱原審卷㈡》第 55頁，經原審法院核閱該收據原本與影本無誤後將原本發 還）、高雄市政府警察局鼓山分局扣押筆錄、扣押物品目 錄表各1 份附卷可稽（見警卷第12至14頁），及槍枝1 支 、鉛彈1 盒扣案可資佐證，是被告謝約翰於上開期間內確 實持有上揭扣案槍枝、鉛彈之事實，應堪認定。 ㈣、上揭扣案之槍枝，經送高雄縣政府警察局以檢視法、性能 檢驗法及動能測試法鑑定結果：認係口徑4.5mm 空氣槍， 為美國Daisy 廠製造，可裝填小型高壓氣體鋼瓶內氣體為 發射動力，經以小型高壓氣體鋼瓶及扣案之錐形金屬彈丸 （口徑約4.5mm 、重約0.51公克）測試6 發，測試速度結 果之動能及單位面積動能分別為：⑴200 公尺/ 秒1 發， 計算其動能為10焦耳，換算其面積動能為62焦耳/ 平方公 分；⑵196 公尺/ 秒1 發，計算其動能為9.7 焦耳，換算 其面積動能為60焦耳/ 平方公分；⑶191 公尺/ 秒2 發， 計算其動能為9.3 焦耳，換算其面積動能為58焦耳/ 平方 公分；⑷187 公尺/ 秒1 發，計算其動能為8.9 焦耳，換 算其面積動能為55焦耳/ 平方公分；⑸184 公尺/ 秒1 發 ，計算其動能為8.6 焦耳，換算其面積動能為54焦耳/ 平 方公分等情，有該局99年3 月17日高縣警鑑字第09900741 70號槍彈鑑定書、高雄市政府警察局100 年2 月21日高市 警鑑字第1000012529號函各1 份在卷足憑（見99年度偵字 第9347號卷《下稱偵查卷㈠》第6 至8 頁、原審卷㈡第85 頁）。又有關殺傷力定義及相關數據，依該局所附之槍枝 殺傷力鑑驗說明（見偵查卷㈠第7 頁）：「一、殺傷力定 義：依據司法院81年6 月11日秘台廳㈡字第06985 號函釋 ：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入
人體皮肉層之動能為基準。二、殺傷力之相關數據：㈠美 國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳 ），則足以使人喪失戰鬥能力。㈡內政部警政署刑事警察 局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位動能面積達24焦耳/ 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。㈢依日本科學警察研 究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分 則足以穿入人體皮肉層」等語，再觀之扣案空氣槍前經試 射結果，測得最低單位面積動能既達54焦耳/ 平方公分以 上，顯見該扣案槍枝為我國槍砲彈藥刀械管制條例所規定 之空氣槍，且其發射動能已達足以穿入人體皮肉層之程度 ，而達我國法所認定之具有殺傷力之程度。
㈤、本件被告謝約翰於98年6 月間來台後，並未向我國相關主 管機關申請持有該空氣槍之事實，亦經被告謝約翰於原審 審理中供稱：「我現在才知道持有空氣槍是非法的，持有 當時我並不知道」等語（見原審卷㈡第40頁），是被告謝 約翰未經許可而持有我國法律認定之具有殺傷力空氣槍之 客觀行為應堪認定。而被告謝約翰及其選任辯護人均辯稱 ：被告並無犯罪故意等語，則本件應審酌者為：被告謝約 翰持有我國法律所認定具有殺傷力之空氣槍，在其主觀犯 意上，是否於持有該槍枝行為之際有蘊含惡性而有反社會 性之違反社會規範，足以破壞人類生活之安寧秩序之主觀 心理狀態。是對於該責任之判定，必須深入行為者人格之 內部而考求其應受非難之狀態，故倘被告謝約翰認識自己 之行為違法侵害法益，猶不顧而為之，則其內心即有惡性 之表現，亦即有違法意識，自有犯罪故意；否則，即無可 非難性，而無犯罪故意。茲分別敘述如下：
⒈被告謝約翰為美國籍人士，出生於南卡羅萊納州等情，業 經被告謝約翰於原審審理中自承在卷（見原審卷㈡第41頁 ）；再觀之美國下列相關法令規定：①依美國西元1968年 制定迄今有效之槍枝管制法（The GunContr ol Actof 19 68）§921 (a) (3) 之規定，所謂「火器、槍枝」（Fire arm ）係指「將或被設計或已可轉換以火藥射彈之任何武 器」（The term "firearm" means any weapon which wi ll or is designed to or may readily be converted to expel a projectile by the action of an explosiv e ）（見原審卷㈠第81、107 至108 頁反面）；②美國聯 邦菸酒炸藥局（ATF ）在其官方網站問與答網頁，明確說 明：空氣槍因使用壓縮空氣，而非炸藥來發射子彈，不符 合上述槍枝管制法對槍枝之定義，除非具實際槍械的結構 或接收器，否則不構成美國聯邦法規定的槍械，在國內銷
售、擁有空氣槍通常不受ATF （美國聯邦菸酒槍械炸藥局 ）之法律管制，有網頁列印資料及中文翻譯在卷可參（見 偵查卷㈠第20至21頁）；另該局網站上就槍枝之進口管制 ，所公開之資訊Guidebook- Importation＆Verification of Firearms ，Ammunition，and Implements of War 其 中policies and procedures （政策與程序）部分，亦載 明不屬「槍枝管制法（The Gun Control Act of 1968 ） 」§921 (a) (3) 定義之槍械（firearm ）之空氣槍及彈 丸等，進口不受管制，毋庸填寫任何表格，有該網頁列印 資料可按（見原審卷㈡第82至83、111 至112 頁反面）； ③被告謝約翰生長之南卡羅萊納州（South Carolina）法 律資料庫，以「BB guns 」為關鍵字檢索結果，該州僅於 「釣魚、野外遊戲及船舶」法（FISH，GAMEAND WATERCRA FT）禁止在特定地區之鳥類庇護所使用空氣槍，除此之外 ，關於空氣槍之一般持有與使用並無特別規定，有網頁列 印資料在卷可按（見原審卷㈡第109 至110 頁）；可見空 氣槍在美國法令並未被歸類為「槍械」（firearm ），是 在美國持有空氣槍並不受上開法令之管制，自無違反美國 法令之問題。
⒉扣案之空氣槍，係被告謝約翰於西元1995年5 月4 日在美 國南卡羅萊納州位於360 Harrison Blvd., Columbia之WA L-MAT （沃瑪）賣場以美金43.96 元購得（以匯率1 ：30 計算，折合新臺幣約1319元），有購買收據影本附卷可稽 （見原審卷㈡第55頁），並經原審當庭核對原本無誤（見 原審卷㈡第128 頁）。再依該收據上所載地址及販售項目 「BB GUN」，經原審法院上網搜尋，確有該商店、地址、 販售BB槍之圖片資料情事，有Walmart 之資料在卷可稽（ 見原審卷㈡第65至68頁）；又Walmart （沃瑪）賣場為一 販售生活雜貨之賣場，有WALMART 網站網頁列印資料在卷 可憑（見原審卷㈡第100 至104 頁），相當於我國國內之 家樂福及其他販賣生活物品之大賣場；足見被告謝約翰在 美國取得上開BB槍時，係在正當合法之賣場內，以不高之 價格購得，此與違禁物品有時須在特定場所內、以高價始 能購得之情顯然有異。是被告謝約翰於購買取得上開BB槍 時尚難認有不法持有違禁物品之認識。
⒊又BB槍即係空氣槍，已經被告謝約翰於原審審理中自承在 卷（見原審卷㈡第134 頁）；而空氣槍在美國係屬運動器 材（Sporting Goods）之一種，用以休閒、打獵，如射擊 小白兔、松鼠、鳥類等小動物，而該空氣槍在沃瑪網頁上 之分類，亦屬於運動休閒、打獵項下之物品，有該網頁資
料在卷可查（見原審卷㈡第66頁左側之「Search In ：Ma tc hing Department, - Sports & Fitness - Hunting-O ut door Sports & Games）」，是被告謝約翰於美國購買 空氣槍時已可預知該槍枝可能因休閒運動打獵使用而傷害 動物。再觀之被告謝約翰於檢察官偵查中供稱：「我在美 國有試射過硬的厚紙板標靶，……紙板被射穿卡在木板上 」等語（見偵查卷㈠第13頁），及其來台後，於99年3 月 3 日當天，因不堪流浪貓侵入住處長期驅趕無效，遂持上 開空氣槍朝侵入其住處之流浪貓接連射擊2 次，致1 隻死 亡、1 隻終生癱瘓之情，此經證人余偉智於警詢時證述在 卷（見警卷第7 頁），是根據上情，應可認定被告謝約翰 於購買空氣槍時及日後持有該空氣槍時，已可預見該空氣 槍對於動物或物品之某程度之傷害力。惟縱如此，因扣案 之空氣槍係被告在美國之合法大賣場購得，而依美國相關 法令、生活經驗及習慣，空氣槍並不屬於非法之違禁物品 ，而係屬休閒運動物品，是被告謝約翰於美國持有該空氣 槍時自無違法之意識，應可認定。
⒋再者，被告謝約翰於98年6 月舉家搬遷來臺從事傳教工作 ，有其提出之財團法人美國基督教神召會臺灣事務所邀請 函、該函中譯本及法人登記證書影本各1 份附卷可按（見 偵查卷㈠第77至79頁）；又扣案之空氣槍係連同被告謝約 翰及其家人之物品經由貨櫃海運來臺，亦經被告謝約翰自 承在卷。是此應審酌者為：被告對於其在美國合法購買持 有之空氣槍，於運送至臺灣後，其對於在台灣持有扣案之 空氣槍是否非法，有無違法性之主觀認識。換言之，被告 是否得以認識其在臺灣持有扣案之空氣槍之行為係違法侵 害法益，已知其所為之無價值而有違法之「違法認識」， 卻猶不顧而為之，致其內心惡性之表現已達違反台灣之社 會規範，足以破壞人類生活之安寧秩序之可歸責之主觀犯 意。茲分別敘述如下：
①扣案之空氣槍係連同被告謝約翰及其家人之物品經由貨櫃 海運來臺，被告並未刻意掩藏該空氣槍，僅以毛毯包裹並 未裝箱，外觀仍可見槍枝輪廓，且將之放在靠近貨櫃門處 ，倘海關以X 光掃瞄固得輕易察覺，甚且打開貨櫃門即一 眼得見情事，有被告謝約翰提出之貨櫃照片4 張為證（見 偵查卷㈠第93至96頁）；又被告於海運該空氣槍及物品來 台時，確有向我國海關申報海運物品之項目，有該申報單 1 份附卷可稽（見偵查卷㈠第22至29頁）。再觀之該申報 單上記載，確實有填寫被告姓名、住址及運送來台之項目 ，其中並有申報「Recreational Sports Equipment 」（
即休閒娛樂運動器材用品）一項。雖被告謝約翰就扣案之 空氣槍未直接申報書寫為「空氣槍」或「BB GUN」，然空 氣槍在美國亦屬休閒運動用品，已如前述，是尚難以此即 認被告有故意隱匿申報逃避檢查情事。再由被告對於空氣 槍裝載運送放置於貨櫃內之地點係顯而易見，而為海關人 員易於發現檢查一情，亦可認定被告對於空氣槍在我國係 屬管制之物品而屬非法乙事無所認識，否則即無庸為上開 之申報及放置。公訴人論告時雖表示被告謝約翰既曾填載 海關申報單，當可知悉臺灣為管制槍枝之國家，海關申報 單上亦載明不得攜帶「ARMS」、「AMMUNITION」來臺，其 輸抵臺之物品既有槍械之外觀，其即負有查詢、瞭解扣案 空氣槍、彈是否為我國所禁止持有之義務，不得徒以其主 觀上「BB槍不是用火藥作為動力，所以不是ARMS」之想法 ，逕為詮釋我國法律等語，然「ARMS」、「AMMUNITION」 係指以火藥為發射動力之武器，而空氣槍在美國法令不屬 槍械，而係屬休閒運動器材，已如前述，是尚難以被告謝 約翰未查詢、瞭解即認被告謝約翰有如前述之主觀犯罪故 意。
②況我國並非全然禁止空氣槍之持有，空氣槍亦可作為國際 射擊競賽使用，亦有中華民國射擊協會100 年2 月22日射 訓字第1000000041號函附卷可稽（見原審卷㈡第97頁）， 再被告亦自稱曾在我國見到商店公然陳設、販賣空氣槍， 使其因而更加確信、未曾懷疑在台灣持有扣案空氣槍為違 法，是可否僅以被告謝約翰來台後持有我國法律認為具有 殺傷力之空氣槍，即遽認被告謝約翰主觀上有違法之認識 故意？
③被告謝約翰於被發現貓隻遭射擊受傷後，警方未發現前即 主動將槍枝交付警方，有高雄市政府警察局鼓山分局100 年2 月24日高市警鼓分偵字第1000004112號函在卷可證（ 見原審卷㈡第93頁），是由其未刻意隱蔽持有該空氣槍之 事實觀之，益證其所辯不知在台灣持有扣案之空氣槍為非 法，係可採信。
④雖財政部高雄關稅局於高雄國際機場航廈、高雄港船運旅 客及金門水頭碼頭之入境檢查室，均設置有中英文告示牌 ，標示旅客禁止攜入武器、槍械（Arms，ammunition）， 如有攜入應向海關申報，並在高雄國際機場航站出境大廳 海關服務檯放置宣導小冊、在高雄國際機場航站入境大廳 海關檢查檯、高雄港國際旅運中心入境檢查室海關檢查檯 、金門水頭碼頭入境檢查大廳海關檢查檯及告示牌處置有 中華民國海關申報單，而宣導小冊之英文版本其中關於「
FORBIDDEN ARTICLES」（禁止輸入之物品）一欄，列舉「 2.Arms（including shotguns，fishing guns，【air guns】，etc.），ammunition（including bomb，catrid ges and explosives）......」等語；上開海關申報單背 面之通關說明亦載明：武器、槍械（Arms and ammunitio n ）應申報通關等語，此有財政部高雄關稅局99年12月15 日高普機字第0991024343號函、該局100 年1 月4 日高普 機字第1001000223號函及所附之「標示各項旅客不得攜入 之違禁品」告示牌之照片、宣導小冊、中華民國海關申報 單等附卷足稽（見原審卷㈡第15、19至27頁），惟上揭告 示牌、海關申報單均僅概括以Arms、Ammunition等詞泛稱 武器、槍械，均未具體說明所指範圍為何；而被告謝約翰 生長之美國社會未將空氣槍歸類為槍械，一般人均得自由 持有，已如前述，是其辯稱誤以為扣案之空氣槍並非不得 攜入我國、應申報海關之Arms、Ammunition（見訴字卷第 46頁），堪值採信。至宣導小冊英文版固明示空氣槍為禁 止輸入之槍枝，然該宣導手冊係置於機場航站出境大廳海 關服務台，並非入境旅客通關所必經，宣導小冊亦係供人 自由拿取，而非每入境臺灣之人皆必取得，是以被告辯稱 未拿取該宣導小冊閱讀，因而就該宣導小冊內容一無所知 （見原審卷㈡第46頁），亦未見有何不合理之處。故亦難 以有上開之宣導手冊、申報單等資料之放置，即遽認被告 謝約翰對於其在美國係合法持有而屬於「運動休閒物品」 （Sporting Goods）之空氣槍，因入境台灣後，即認識該 「運動休閒物品」已變成「管制之槍枝」而為台灣法律所 不允許，並遽而認定其有不法持有扣案空氣槍之違法性認 識之主觀故意。
⑤扣案空氣槍依我國對槍枝殺傷力之動能標準，為彈丸可穿 入人體皮肉層，而認為具有殺傷力，已如前述。惟被告謝 約翰於美國合法購買使用扣案之空氣槍時，亦可預見對於 動物或物品有某程度之傷害性，亦如前述，是再應審究者 ，為被告謝約翰將該空氣槍運送來台後，是否知悉該槍枝 之動能標準已達我國法規規定之具有殺傷力之標準而在管 制持有範圍，惟其知悉後仍欲違法持有? 就此部分，被告 謝約翰否認知悉我國對於「殺傷力」之認定標準，而公訴 人又無其他證據證明被告謝約翰就此部分已經知悉而仍欲 違法持有，是尚難僅以被告謝約翰對於貓隻之射擊行為而 造成貓隻受傷或死亡，即遽認其已將原持有俗稱「BB Gun 」（空氣槍）之運動休閒物品，變更為已認識在台灣係屬 非法之「槍械」，而仍欲非法持有之。是被告謝約翰於原
審審理時辯稱：不知殺傷力之規定，亦不知持有係非法， 無犯罪故意等語，應堪採信。
㈥、我國刑法第16條雖規定：「除有正當理由而無法避免者外 ，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕 其刑」，然犯罪主觀構成要件即故意之成立，與行為人是 否知悉刑罰法規本身或可罰性之認識係屬不同之二事，已 如前述，本件既認為被告謝約翰對於持有扣案之空氣槍並 無主觀上違法認識之故意，則縱其客觀上持有依據我國法 上認定具有殺傷力之空氣槍，其所為亦與犯罪之成立要件 不合。
㈦、至於被告謝約翰被訴非法持有子彈部分：扣案之盒裝鉛彈 部分，經送請高雄縣政府警察局鑑驗結果，認均係錐形金 屬彈丸，有該局出具之99年3 月17日高縣警鑑字第099007 4170號槍彈鑑定書1 份在卷可憑（見偵查卷㈠第6 至8 頁 ）；又錐形鉛彈丸非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之「彈 藥」一情，業據內政部以100 年2 月25日內授警字第1000 870339號函釋甚明（見原審卷㈡第92頁）；準此，扣案之 鉛彈既非槍砲彈藥刀械管制條例禁止持有之子彈，則被告 謝約翰持有扣案鉛彈之行為，自不該當公訴人所指槍砲彈 藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪嫌。 ㈧、綜上所述，被告謝約翰持有扣案具殺傷力空氣槍之行為， 因欠缺違法認識而主觀上無犯罪故意；而其持有扣案鉛彈 之行為，亦與槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項持有子 彈之要件不合。綜合上情，檢察官認被告謝約翰涉嫌前揭 犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑 ，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之 原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積 極之證據，足資認定被告確有非法持有槍砲彈藥刀械管制 條例第8 條第4 項及同條例第12條第4 項之槍彈之主觀犯 意，自屬不能證明被告謝約翰犯罪。
五、原審因而以不能證明被告謝約翰犯持有具殺傷力空氣槍之罪 ，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官具狀上訴意旨略 以：被告知悉臺灣有販賣空氣槍，應係舉家搬遷至臺灣後所 知悉者，自無法以此事後所得知之情事，而認被告於攜帶空 氣槍入臺時，主觀上即認定持有空氣槍為臺灣法律所允許。 原審以此佐證被告於攜帶本件空氣槍來臺時，主觀上即認持 有空氣槍，為臺灣法律所允許，顯係以行為人在行為時所不 知之客觀情狀，而推論行為人於行為時之主觀心態，自有邏 輯上之謬誤；況我國雖容許以空氣槍射擊標靶作為運動競賽
之項目，然依上開槍砲彈藥刀械管制條例第5 條之1 規定， 持有人或主辦單位仍須向主管機關申報許可，與被告未經許 可而持有空氣槍之情狀，實不能相提並論，原審以此類比， 顯然引喻失當；本件被告既對於其行為之違法性有所懷疑， 即負有查證之義務，卻疏未向行政機關或機場、海關人員求 證，導致對其行為之違法性認識錯誤，其違法性之錯誤應屬 可避免者，至多亦只能減輕其罪責；本件原判決說明，偏重 於對外國法規之闡述，然對我國行政機關就管制物品所製作 之宣導品，則逕認：未說明清楚、或「宣導小冊英文版固明 示空氣槍為禁止輸入之槍枝，然該宣導手冊係置於機場航站 出境大廳海關服務臺，並非入境旅客通關所必經，宣導小冊 亦係供人自由拿取，而非每入境臺灣之人皆必取得，是以被 告辯稱未拿取該宣導小冊閱讀，因而就該宣導小冊內容一無 所知，亦未見有何不合理之處。」；顯然抹煞我行政機關對 外籍人士宣導臺灣法令之用心，而對於被告未盡查證義務之 行為，過於寬縱，自難以昭服等語，指摘原判決不當。惟查 ，依上揭證據資料顯示，被告謝約翰當初於申報海關進口貨 物時，對於可否攜帶上揭空氣槍來台之合法性，並無疑慮； 又海關服務台並非入境旅客必經之櫃檯，自難以此推定被告 謝約翰於入境大廳時就海關之宣導內容有所知悉；另觀被告 謝約翰在美國之成長及生活背景，其僅認知上揭空氣槍屬於 一般體育用品，自難認其有未經許可攜帶殺傷力之空氣槍來 台之犯意；其餘上訴意旨，或屬單純事實上之爭執，或係就 原判決已論斷、說明之事項，再為爭辯；準此，本件檢察官 之上訴為無理由，應予駁回。
六、被告謝約翰經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 王憲義
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。中 華 民 國 100 年 11 月 15 日
書記官 陳靖華
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。