臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第429號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張慧康
選任辯護人 徐萍萍律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院99年
度訴字第1078號中華民國100 年1 月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第34915 號；移送併辦：
99年度偵字第3309號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張慧康犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、張慧康與施舜源分別係高雄市○○區○○路「高博館大廈」 第一屆、第二屆（至第三屆）管理委員會之主任委員，張慧 康與施舜源、沈森添因該大廈管理之相關事務迭有歧見，心 生不滿，竟基於行使偽造私文書及意圖散布於眾而散布文字 誹謗施舜源、沈森添之犯意，於民國98年8 月5 日，在其高 雄市○○區○○路10號4 樓之2 住處，未經施舜源之同意或 授權，冒用施舜源之名義製作標題為：「施舜源的真情告白 —向高博館全體住戶的施政報告書」，內容為：「想想這兩 年，一共從社區領了七、八萬塊的主委事務費，這其中還不 包括廠商逢年過節的餽贈」、「利用權勢排除異己：…我忍 無可忍找里長把他（指鄰長）換掉…」、「執意興訟開創先 例：…面對大家一再的逼問，我心裡怕的要死，但也說不出 個所以然（因為從頭到尾都是A 棟12樓的沈森添要我去告的 …表面上我都會跟你們說是依法執行主委職務…告贏了有面 子，告輸了往管委會身上一推我才能沒事啊！）」、「利用 訴訟逼人退錢：晚上倒完垃圾還要跟沈森添…商量下一步該 怎麼走，要怎麼掰下去才不會被拆穿」、「勇於推卸嫁禍他 人：沒辦法，只好把心一橫，找個墊背的，把責任全部推給 …那個倒楣到已經被我逼得全家搬走的張慧康…也不能讓他 有在這裡說話的機會，不然我的西洋鏡不是就被他拆穿了」 、「本來我們也想盡辦法要擺平他（指張慧康），例：找一 些有的沒的去告他…寄黑函施壓」、「以後我也不用開車跑 屏東或台南這麼遠去做工，光吃高博館這個市場，就夠我全 家花用」等語之不實且足以貶損施舜源、沈森添名譽，及表 明該私文書即係施舜源本人所製作之意思之私文書，並將該 私文書影印70餘份各裝入信封後，郵寄予洪佩君、顏美月等
70餘名「高博館大廈」住戶住處之方式，行使及散布該私文 書，足生損害於施舜源，及足以毀損施舜源、沈森添之名譽 。
二、案經施舜源訴請高雄市政府警察局三民第二分局移送、沈森 添訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦 。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被 告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐 一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外 之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院一卷56頁 、卷二第5 頁、第21頁反面、161 頁反面）及未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不 當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事 訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於上揭時地製作上揭標題、內容之私文書， 並影印70餘份各裝入信封，郵寄予洪佩君、顏美月等70餘名 「高博館大廈」住戶住處等情，惟矢口否認有何行使偽造私 文書及散布文字誹謗之犯行，於原審及本院辯稱：被告散布 上開私文書係為了將施舜源所作所為公諸於眾，並無偽造上 開私文書之故意，而任何人一望即知上開文書絕非施舜源所 寫，被告所為應屬不能犯；且施舜源擔任主委期間由不符投 標資格之力山保全公司得標，並對於里長任天霸撤換鄰長林 和靜等事，均未曾有合理解釋；又施舜源擔任主委之時確係 首開興訟之例，而依情況判斷應是沈森添所建議；再施舜源 確有將消防安檢之責任推卸予被告等，均足使被告合理懷疑 而製作含上開文字之私文書，且被告上述均與社區公共事務 有關，而被告寄發上開私文書後，施舜源仍以第一高票連任 管理委員，足見其名譽並未減損，且文書之內容均屬事實， 並係得受公評之事，伊沒有企圖讓大家認為是施舜源所寫的
，伊也沒有毀謗的意思，所述與公共利益有關，且有事實認 定。「利用權勢排除異己」、「執意興訟開創先例」都是我 親耳聽到或在大廈看到的。「利用訴訟逼人退錢」則是我們 都是被逼的，不是自願退錢，第一屆車馬費，也是透過住戶 大會開會決議可以領。「勇於推卸嫁禍他人」部分，伊第一 屆消防設備做的很好，他還說伊是榮譽主委，為大樓設備爭 取百萬元之多，但他卻把他任內消防設備的問題全部都推到 伊的身上，說伊罔顧住戶性命安全云云。
二、經查：
㈠被告與施舜源分別係高雄市○○區○○路「高博館大廈」第 一屆、第二屆（至第三屆）管理委員會之主任委員，被告與 施舜源、沈森添因該大廈管理之相關事務迭有歧見等情，及 被告於上揭時地以製作上揭標題、內容之私文書並複製70餘 份，分別裝入信封並郵寄予洪佩君、顏美月等70餘名「高博 館大廈」之住戶住處等情，業據被告坦承不諱（見原審審訴 字卷第294 頁至第295 頁、原審訴字卷一第171 頁背面、原 審訴字卷二第137 頁正背面、本院卷一第49頁），核與證人 施舜源於原審審理時之證稱：伊並未親自或授權任何人製作 上揭標題、內容之私文書等語（見原審訴字卷一第94頁至第 95頁、第99頁背面）、證人洪佩君於警詢時證稱：伊於98年 9 月初有收到手寫其住處地址及洪小姐收之信封，內含上揭 標題、內容之私文書等語（見警卷第7 頁）、證人顏美月於 警詢時證稱：伊於98年8 月間有收到手寫其住處地址及伊女 兒高小姐收之信封，內含上揭標題、內容之私文書等語（見 警卷第8 頁）相符，並有手寫「吳先生收」、「王小姐收」 、打字「涂○○（真實姓名詳卷）先生收」信封及內含上揭 標題、內容之私文書各1 份（見警卷第11頁至第15頁）、高 博館大廈住戶名單暨其對講機號碼表影本1 份（見偵一卷第 9 頁）可稽，足以認定。
㈡行使偽造私文書部分：
１、按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為 故意刑法第13條第1 項，定有明文。又犯罪故意乃行為人對 於實現客觀構成犯罪事實之認知與實現不法構成要件之意欲 ，動機則指引致外在行為的內在原因，一行為可能由一個或 數個動機所引起；不同行為亦可能起於同一動機；又行為人 是否具有犯罪故意，應以行為時之主觀認知及意欲為判斷依 據，倘於行為時就犯罪構成要件事實，如行為主體、客體、 行為及結果等有所認知，仍決意為之，即有犯罪故意；犯罪 動機既係引發行為人實行犯罪之原因，存在於犯罪行為之前 ，自非犯罪故意之要素（最高法院99年度台上字第6750號判
決意旨參照）。被告雖辯稱：伊僅係以第一人稱方式將告訴 人施舜源所作所為公諸於眾，並無意冒用施舜源之名義，以 假亂真製作上開文書之故意云云。惟被告未經施舜源之同意 或授權，於上揭時地製作上揭標題、內容之私文書並複製70 餘份，分別裝入信封並郵寄予洪佩君、顏美月等70餘名「高 博館大廈」住戶住處之事實，業如前述。而被告所製作之上 揭私文書其標題係「施舜源之真情告白—向高博館全體住戶 的施政報告」且其內容多次出現：「我」之事實，有上揭私 文書1 紙可稽（見警卷第11頁），可見被告係在明知其並非 施舜源本人、亦未經施舜源之同意或授權之情形下，仍決意 製作該私文書，並於該私文書內以「施舜源」自居，以「施 舜源」之名義為「真情告白」、「向高博館全體住戶的施政 報告」，並於內文自稱「我」（被告）即「施舜源」等情， 核其主觀犯意，自屬故意無訛。至被告製作上開私文書之主 要目的或動機雖係貶損施舜源之名譽（詳後述），但此乃被 告製作上開私文書之動機，即被告實行犯罪之原因，並非犯 罪故意之要素。簡言之，被告既明知（認識）其非施舜源本 人，亦未經施舜源之同意或授權，而仍以施舜源本人之名義 製作標題「施舜源之真情告白—向高博館全體住戶的施政報 告」，內容多次出現「我」之上開私文書，即屬故意。２、按刑法之文書，係指以文字或符號為一定之意思，具有存續 性且屬法律上有關係之事項，倘無意思表示之內容、或未確 定其意思表示，或未表示一定之內容者、或非法律上之有關 係事項，如名片、草稿、文章、樂譜、兒童習字之卡片等均 難認係該刑法第210 條所保護之文書，名片僅有人之姓名、 職銜、電話號碼，係單純表示其人之同一性，而未表示一定 之內容，自非刑法上偽造文書所保護之文書（最高法院81年 台上字第3128號判決參照) 。被告辯稱其所製作之上開真情 告白，並非刑法之文書，然施政報告內容已屬法律上有關係 之事項，屬刑法上之文書無疑，被告所辯並無可採。又偽造 私文書係以無制作權之人制作他人名義之文書為要件。又刑 法偽造私文書及行使偽造私文書罪，其未經授權而使用他人 名義製作或行使文書行為，行為人確係使用他人名義製作或 行使文書，而使用他人名義之行為，須具有主觀上犯罪之惡 意，且其行為須有足生損害於公眾利益或他人權益之虞者， 始告成立。從而，①文書製作人名義人②行為人之動機出於 犯罪之故意( 惡意) ③依一般人之社會概念，該文書內容係 出於虛構，足生損害於公眾利益或他人權益之虞，三者乃構 成犯罪之要件事實( 最高法院99年台上字第2209號、93年台 上字第600 號判決參照) 。是行為人未經他人之同意或授權
，出於惡意而製作含有該他人姓名等不實內容之私文書，且 該私文書外觀上亦係以該他人之名義所製作，且已生損害於 公眾利益或他人權益之虞者，則行為人即應構成偽造私文書 罪。被告雖辯稱：任何人均一望即知上開私文書並非施舜源 所製作云云。然被告所製作之上揭私文書其標題係「施舜源 之真情告白—向高博館全體住戶的施政報告」且其內容多次 出現：「我」之事實，有上揭私文書1 紙可稽（見警卷第11 頁），堪以認定。由該私文書之外觀、及文義觀之，該私文 書之製作人係以「施舜源」自居，並自稱「我」，且綜觀該 私文書全文內容多有不實( 詳後述散布文字誹謗部分) ，且 有犯罪之惡意，已如前述；又無從形式上一望即知該文書並 非施舜源本人製作之文書，自應認為偽造；換言之，是否偽 造，應從形式觀察判斷。
３、因此證人林和靜雖於原審審理時為被告之利益證稱：「（看 到真情告白是否會認為是施舜源自己所寫的？）不會，只有 白痴的人才會講自己不好的事情公告讓大家知道。」云云（ 見原審卷二第140 頁），惟此係證人林和靜個人之意見，是 尚難推認任何人或「高博館大廈」之住戶，均可一望即知上 開私文書並非施舜源本人所製作之結論。
４、雖證人曾雅怡於本院審理時亦具結證述：伊有看過卷附「施 舜源的真情告白」，不會認為是施舜源寫的，因為當時認識 的主委施舜源，伊有跟他接觸過，他是很老實，為我們服務 的人，因為文章筆調是反諷法，可以很清楚看到是諷刺，不 像是施舜源會寫的筆調。伊認為卷附「施舜源的真情告白」 是張慧康寫的。反諷的筆法，非常多的文字，因為之前張慧 康當主委的時候，常常貼文章在電梯裡面，筆法、語調、文 字的敘述方式是一樣的，很容易辨認是張慧康所寫等語（見 本院卷二第6 頁) ；然上開亦係證人曾雅怡個人之觀點及看 法，並不能排除其他人從形式上認為上開私文書是施舜源製 作之可能，是其以個人之判斷意見，為上開證述，自難採為 有利被告之認定。
５、另證人游銘信於本院審理時亦有具結證述：伊有看過卷附「 施舜源的真情告白」，不可能認為是施舜源所寫，這不是他 的文筆，也不是他的作法，這個我們不會認為是施舜源自己 寫的，有很多住戶看到，也不認為這個是施舜源所寫的。當 時看完後覺得是張慧康所寫，因為這些事情，施舜源他們都 有做等語（見本院卷二第22頁) ；然查上開亦係個人之判斷 某事項之意見，無法否定客觀形式上係施舜源名義所製作文 書之事實，而內容解讀因人而異，亦難以其個人判斷採為有 利被告之認定。
６、按偽造私文書罪所謂足生損害於公眾或他人，以有損害之虞 為已足，至公眾或他人是否因該私文書之偽造而實受損害， 則非所問（最高法院43年台上第387 號、33年上第916 號判 例意旨參照），且偽造私文書罪，係指學理上所稱之有形偽 造，亦即無製作權人冒用他人名義而製作文書，如係虛捏或 假冒他人之名義，虛構製作他人名義出具之文書，其內容亦 已屬於虛構，整體而言，足以使人誤信其真實性，而有生損 害信用之虞，自該當於上揭犯罪之構成要件（最高法院94年 台上字第1582號判決意旨參照）。雖被告又雖辯稱：其製作 上揭私文書並不能產生任何損害，而屬阻卻不法屬不能犯， 依法應不罰，且事後施舜源亦以第一高票當選「高博館大廈 」管理委員云云。惟被告未經施舜源之同意或授權，以施舜 源之名義製作上揭私文書，即屬無製作權人冒用他人名義而 製作私文書，被告製作並行使該私文書之行為本身，即係以 施舜源之名義自居，而已減損施舜源名義之同一性，自有生 損害於施舜源之虞，況且上揭私文書之內容並非多屬實在（ 詳後述散布文字誹謗部分），更達生實質損害之程度。且刑 法所稱之不能犯（不能未遂犯），係屬未遂犯之一種型態， 且不能犯依刑法第26條但書規定，除其行為不能發生犯罪之 結果外，尚須無危險性。而被告上開偽造並行使偽造私文書 行為業已完成，並非未遂，且已生損害於施舜源，而非屬不 能犯。至被告所辯：被告冒用施舜源名義寄發上開私文書後 ，施舜源仍以第一高票當選「高博館大廈」管理委員云云， 縱然屬實，但施舜源以第一高票當選「高博館大廈」管理委 員，可能之原因甚多，是不能以該事件即反證施舜源並未因 被告上開冒用其名義寄發上開私文書而受損害。７、又「偽造私文書內兼偽造私印章或署押，其印章、署押認為 構成文書之一部，祇論偽造私文書罪。」（最高法院24年度 總會決議（四四）意旨參照，亦即偽造私文書行為，與偽造 私印章或署押行為，係分屬不同之犯罪型態，偽造私印章或 署押行為，並非偽造私文書行為之必要條件，倘偽造私文書 同時有偽造署押，亦僅係該偽造署押之行為，而為偽造私文 書行為之「部分行為」，不另論罪而已，並非偽造私文書行 為必定以伴隨偽造私印章或署押行為為其必要條件。經查 本件被告雖於製作上揭私文書之同時並無偽造施舜源之署押 或印文，但依上開說明，仍無礙於被告偽造並進而行使偽造 私文書犯行之成立，併此敘明。
８、況被告於98年9 月27日警詢時否認上開私文書係伊所製作、 散布而陳稱：「（你是否曾假借施舜源名義寄發不實內容之 郵件給各住戶？）沒有。（…為何施舜源於警詢筆中指稱該
信件內容係你所繕打、所寄發？你有何解釋？）我不想去猜 測施舜源的想法，為何他會說是我所為，請警方去詢問他」 云云（見警卷第2 頁）；嗣後於偵查中坦承：「（信件內容 是否是你打的？）不是。（不是你打的，為何你寫的信封會 放這些寄給其他人？）我覺得否認比較好，否認的人可以繼 續欺負人。（改稱）我選擇承認，信件確實是我打的，也是 我寄出的。」、「…我才會用施舜源的名義寄出去，我現在 知道自己這樣做是錯的，以後再也不會這樣做了。」等語（ 見偵一卷第5 頁至第6 頁），可見被告對於故意冒用施舜源 之名義製作上揭私文書並散布之事實，應係明知並有意使其 發生，擔心涉及偽造私文書之刑責，才會在警方尚未查明冒 名者之前，極力否認以卸免刑責，嗣後又見事證確鑿而無從 否認，始又於偵查中坦承犯行（但因被告嗣後於原審審理時 ，又反覆其供述，是本件尚不能認被告對上開犯行有所坦承 ）。由此益證被告辯稱：並無偽造私文書行為云云，應係卸 責之詞，而不足採。至被告雖提出不起訴處分之新聞紙1份 （見原審訴字卷一第48頁），並辯稱：亦有他案因冒用他人 姓名而遭檢察官不起訴云云，惟檢察官之不起訴處分內對於 偽造私文書罪之法律意見，對於本院並無拘束力，且本件被 告所製作之上開私文書內容亦非多屬實在（詳後述），自無 從比附援引該不起訴處分之法律見解。
㈢散布文字誹謗部分：
１、按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國 家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求 真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮，惟為兼顧 對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論 自由依其傳播方式為合理之限制，刑法第301 條第1 項及第 2 項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由 權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨，至刑法同條第3 項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論 內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂 指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確 屬真實，始能免於刑責，惟行為人雖不能證明言論內容為真 實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為 真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而 免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀 損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務，就此 而言，刑法第310 條第3 項與憲法保障言論自由之旨趣並無 抵觸（司法院大法官會議釋字第509 號解釋意旨參照）。２、上開解釋前段主要在說明刑法第310 條第1 項、第2 項之誹
謗罪規定並未違憲，係為調和言論自由與個人法益而設，換 言之，言論自由仍應受法律約束；後段則針對刑法第310 條 第3 項前段，有關行為人所為事實陳述能否阻卻其構成誹謗 要件行為違法性之規定為違憲審查。雖該第509 號解釋就刑 法第310 條第3 項前段規定補充以：非謂行為人必須自行證 明真實，行為人雖不能證明真實，但行為人有相當理由確信 其為真實，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得免除檢察官 或自訴人應負之舉證責任，或法院發現其為真實之義務，透 過刑事訴訟程序中舉證責任之轉換，間接擴大行為人免責範 圍；然而並未同時對同條項但書有所解釋。如行為人所為之 事實陳述或者評論，已逾越非可受公評之事項範圍者，自不 能援引司法院大法官會議釋字第509 號解釋，阻卻行為人誹 謗構成要件行為之違法性。又刑法為調和憲法所保障之言論 自由及個人名譽之保護，針對行為人所誹謗之事項屬事實之 陳述者，依刑法第310 條第3 項規定，對於所誹謗之事，能 證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者， 不在此限，另針對行為人所誹謗之事項屬意見之評論者，同 法第311 條第3款 則規定，以善意發表言論，對於可受公評 之事，而為適當之評論者，不罰。惟無論行為人所為之事實 陳述、意見評論，或者夾議夾敘，須與公共利益、可受公評 有關，始有阻卻其構成要件行為違法性之可能。另按事實陳 述與意見發表在概念上本屬流動，有時難期其涇渭分明，若 意見係以某項事實為基礎或發言過程中夾論夾敘，將事實敘 述與評論混為一談時，始應考慮事實之真偽問題。３、而所謂公共利益，乃指有關社會多數人之利益之事實，即所 謂公益之事實；至於所謂私德，則指個人私生活領域範圍內 ，與人品、道德、修養等相關之價值評斷事項而言。是否僅 涉及私德與公益無關，應就告訴人之職業、身分或社會地位 ，依一般健全之社會觀念，就社會共同生活規範，客觀觀察 是否有足以造成不利益於大眾之損害定之。
４、另按以善意發表言論，對於可受公評之事，而為適當之評論 者不罰，刑法第311 條第3 款定有明定。所謂善意，即無非 法攻訐他人之意思，亦即無誹謗他人名譽之不法意圖。而所 稱可受公評之事，係指依其事件之性質與影響，與大多數人 利害攸關，應受公眾之評論或批評者而言。至於是否屬可受 公評之事，其標準如何，則應就具體之事件，以客觀之態度 ，社會公眾之認知及地方習俗等資為審認。一般而言，凡涉 及國家社會或多數人之利益者，皆屬之。又所謂適當之評論 ，即其評論不偏激而中肯，所為保護合法利益之言論，未逾 越必要範圍之程度者而言，而非濫無範圍。至其標準仍應就
社會一般之通念，以客觀之標準決定。因之，批評、評論是 否適當，不能僅考慮單一因素，應視評論者使用之語詞是否 不偏激、是否「中肯」及其目的等因素，一併加以考量。５、準此，行為人就其發表言論所憑之證據資料，至少應有相當 理由確信其為真實，倘無相當理由確信為真實，只憑主觀判 斷而杜撰或誇大事實，而達於以言詞誹謗他人名譽之程度， 仍無法主張不罰。次按刑法誹謗罪係以意圖散布於眾，而指 摘或傳述足以毀損他人名譽之事為其成立要件，行為人所指 摘或傳述之事是否「足以毀損他人名譽」，應就被指述人之 個人條件及指摘、傳述內容，以一般人之社會通念為客觀之 判斷，如行為人所指摘、傳述之具體事實，足以使被指述人 受到社會一般人負面評價判斷，則可認為足以損害被指述人 之名譽；另按散布之文字倘依遣詞用字、運句語法整體以觀 ，或依其文詞內容所引發之適度聯想，以客觀社會通念價值 判斷，如足以使人產生懷疑或足以毀損或貶抑被害人之人格 聲譽，或造成毀損之可能或危險者，即屬刑法第310 條所處 罰之誹謗行為。
６、查關於：想想這兩年，一共從社區領了七、八萬塊的主委事 務費，「這其中還不包括廠商逢年過節的餽贈」、「以後我 也不用開車跑屏東或台南這麼遠去做工，光吃高博館這個市 場，就夠我全家花用」等文字部分，被告雖辯稱：施舜源擔 任主委期間由不符投標資格之力山保全公司得標，並未曾有 合理解釋，且有管理委員吳富松之提案及邱晨馨之存證信函 可佐，足使原被告合理懷疑其有收受廠商餽贈云云。惟查： ⑴證人施舜源於原審審理時證稱：伊於擔任主委任內從未收受 力山保全之饋贈，力山保全之標案亦是管委會之合意決定等 語（見原審訴字卷一第95頁背面至第96頁正面）；證人吳富 松於原審審理時亦證稱：伊在97年10月高博館大廈擔任管理 委員，當時主委係施舜源，伊於97年10月27日晚上倒垃圾時 有看到力山公司人員與施舜源碰面，伊乃於97年12月管委會 開會時有提出保全公司招標問題之提案，但施舜源並未加以 說明，（被告問：97年12月會議記錄記載，你同意撤回這個 案子，為何你會撤回？）伊當時沒有聽清楚，當時是副主委 主持會議，副主委叫伊撤銷，伊當時沒有要撤回的意思，但 是他們問伊是否要撤回，我沒有注意聽，當時我心理很煩亂 。（被告問：會議紀錄記載你把案子撤銷，你是否受到壓力 排擠）伊沒有受到壓力，但是伊自己覺得如果伊提案沒有被 接受的話，伊就不打算再做委員了。詢問伊是否撤回的人不 包含施舜源、沈森添。之後伊雖與董正良有一同到被告家中 談及此事，但並未向被告說伊相信施舜源辦招標向廠商拿好
處，也從未在其他任何場合向被告提及施舜源有收受力山保 全或其他任何廠商好處或饋贈等語（見原審訴字卷一第172 頁至第174 頁）。可見施舜源並未曾收受力山保全等廠商之 饋贈，且證人吳富松從未向被告提及告訴人施舜源有收受力 山保全或其他任何廠商好處或饋贈之事實，已堪確認。力山 保全公司於施舜源擔任主委期間得標乙事，是否妥適，雖係 可受公評之事而得為適當之評論，但被告散布上揭：想想這 兩年，一共從社區領了七、八萬塊的主委事務費，「這其中 還不包括廠商逢年過節的餽贈」（意指施舜源私德有瑕疵， 接受廠商不當利益）、「以後我也不用開車跑屏東或台南這 麼遠去做工，光吃高博館這個市場，就夠我全家花用」（意 指施舜源罔顧高博館大廈之利益，利用擔任高博館大廈主任 委員之職位，不必從事正當工作，從中剝削取得不當之利潤 ，即可為其全家使用）之惡劣手段，自已逾適當評論之範圍 ，難認被告所散布之上揭文字係基於可受公評之事而為適當 之評論，或係有何合理懷疑之依據。
⑵況證人吳富松雖有於97年12月、98年2 月管委會開會時有提 出保全公司招標之提案，並於該提案內指述不利於告訴人施 舜源之圖利等事實，但上開提案均係吳富松之個人陳述，並 未附任何查證資料，有高博館大廈第三屆管理委員會97年12 月份第三次會議、98年2 月第五次會議會議資料紀錄可稽（ 見偵一卷第20頁至第23頁、第63頁至第78頁、本院卷一第14 8 至151 頁），且證人吳富松之提案事，經會議討論後，業 已撤銷該案，業據其於原審審理時陳述如前，並有被告所提 出之97年12月17日開會譯文附卷可稽( 見本院卷一第175 、 176 頁) ，是證人吳富松上開提案是否屬實，已非無疑。另 被告所提出之邱晨馨之存證信函僅有載稱：「有關去年11月 管委會辦理保全公司招標一案…台端（即施舜源）始終答非 所問或保持沈默，至今仍有諸多疑點尚待澄清」等語（見偵 卷第42頁至第43頁），然亦只能證明邱晨馨向施舜源質疑力 山保全得標乙事，尚無從證明施舜源有收受力山保全或其他 任何廠商好處或饋贈，或施舜源有罔顧高博館大廈之利益， 利用擔任高博館大廈主任委員之職位，不必從事正當工作， 從中剝削取得不當之利潤。是被告僅憑證人吳富松上開已撤 回並不知真偽之提案內容及邱晨馨所寄出之上開存證信函， 而未有任何相關之證據，即依其懷疑，逕自想像而製作上揭 ：想想這兩年，一共從社區領了七、八萬塊的主委事務費， 「這其中還不包括廠商逢年過節的餽贈」、「以後我也不用 開車跑屏東或台南這麼遠去做工，光吃高博館這個市場，就 夠我全家花用」等與事實不符之文字，並進而散布，自屬不
實文字之散布。且上揭散布之文字，係指述擔任主委之施舜 源有接受廠商逢年過節之餽贈，且擔任主委之可取不當利潤 足供全家生活花費，顯足以損害施舜源之名譽。 ⑶至被告於本院審理時所提有關施舜源確有領取主委事務費7 、8 萬元之簽收單7 張、被告以主委身份清洗社區水塔之事 證（台灣高等法院高雄分院檢察署98年度上聲議字第195 號 處分書第2 頁) 等證物( 見本院卷一第116 頁) ，辯以被告 既有收取上開事務費，包攬社區工程，足見施舜源擔任主委 獲利甚豐，伊為上開指陳施舜源有「這其中還不包括廠商逢 年過節的餽贈」、「以後我也不用開車跑屏東或台南這麼遠 去做工，光吃高博館這個市場，就夠我全家花用」等情，尚 非無據。然上開施舜源有無領取主委事務費7 、8 萬元，尚 難以此而可據論形容施舜源有接受廠商逢年過節之餽贈及擔 任主委之可取不當利潤足供全家生活花費不實情事。又清洗 水塔之事，經查：係經委員、住戶熱烈論後，提起表決，仍 贊成續由施舜源之妻鄭金美所經營之技杰公司繼續清洗水塔 ，此有高博館大廈第2 屆管委會第12次會議紀錄1 份可按（ 見被告所提上開處分書即證三，即本院卷一第138 頁) ，是 尚難遽謂被告並無散布施舜源有接受廠商逢年過節之餽贈及 指施舜源擔任主委之可取不當利潤足供全家生活花費等不實 情事。
⑷另高博館大廈的住戶證人游銘信於本院審理時證述：逢年過 節饋贈都正常的，像我們本身在當業務，這個是很正常的， 主委收人家的送禮這種，是很正常的，施舜源拿廠商饋贈這 件事情是大家合理的懷疑等語（見本院卷二第23頁）；然上 情乃證人游銘信個人之意見，亦難以其個人主觀之看法，即 遽論施舜源有所謂上開接受廠商逢年過節之餽贈等不實情事 ，是亦難以證人游銘信之上開證述，即遽謂被告無上開已逾 適當評論之範圍而有誹謗之惡意犯行。
⑸再被告所提證人林和靜於原審99年度訴字第434 號案件，於 99年12月30日審理時作證稱：開會時有聽到吳富松對保全招 標的事情有質疑，他當時對這件事情十分執著，當時我原則 上是全程參與，當時（吳富松）沒有撤回這個案子等語（見 原審訴字卷第158 頁、本院卷一第169 頁），然有關證人吳 富松所提出之議案，業已撤回，如前所述，是證人林和靜上 開證述，乃是個人主觀之認知，尚難採取，再審酌其上開供 述所指，亦難據此而否定被告有上開誹謗之犯行。 ⑹至被告於原審及本院所辯施舜源有提供社區住戶一般家電諮 詢及修理，有公私不分，將管理委員一職當作自營水電生意 ，而認施舜源有「以後我也不用開車跑屏東或台南這麼遠去
做工，光吃高博館這個市場，就夠我全家花用」之情事部分 （見本院卷一第125 頁）；證人游銘信於本院審理時證述： 施舜源的工程車停在他家門口，幾乎也都沒有動，他到底怎 麼樣去工作，我們也不知道他如何去工作，我們家水電也有 請他去做維修等語（見本院卷二第24頁反面) ；經查施舜源 提供社區住戶一般家電諮詢及修理，此乃對於社區住戶家電 修理之服務行為而已，核無證據足以證明施舜源有公私不分 之情事，更無法遽認其利用擔任高博館大廈主任委員之職位 ，從中剝削取得不當之利潤，供其全家使用之情形；詎被告 以上開信函散布「以後我也不用開車跑屏東或台南這麼遠去 做工，光吃高博館這個市場，就夠我全家花用」云云，難謂 無上開誹謗之故意。
７、關於「利用權勢排除異己：…我忍無可忍找里長把他（指鄰 長）換掉…」部分，被告雖辯稱：林和靜擔任鄰長期間認真 負責，竟於3 個月即去職，可見施舜源確有找里長任天霸撤 換鄰長林和靜云云。惟查：
⑴證人即當時之里長任天霸於原審審理時證稱：伊於98年3 月 間擔任高雄市三民區寶盛里里長時，因林和靜自願擔任「高 博館大廈」所屬鄰之鄰長，伊即指派林和靜擔任鄰長，但伊 同時有向林和靜表示試用期間如果好就繼續做，不好就會撤 換，嗣伊自己要決定撤換林和靜，而非出於他人之建議，但 接替林和靜擔任鄰長之林向津，則是有高博館大廈很多人推 薦，伊撤換林和靜之前並未與施舜源、林向津碰面等語（見 原審訴字卷二第167 頁背面至第169 頁正面）；於被告所提 出證人任天霸原審99年度訴字第434 號侵權行為損害賠償事 件於99年5 月13日作證時亦具結證述：伊是高雄市寶盛里的 里長，林和靜沒有任滿，因為伊認為她不適任，所以伊就辭 退她，後來找人來接她。之所以會認為她不適任，是因為伊 在大樓有聽到一些她的負面消息。譬如說她跟管委會處的並 不是很好，而伊當時也有告知她，你做好鄰長的公務就好， 既然不是管理委員就不要干涉管委會的事。因為之前他們就 有很多次糾紛，連伊都不敢介入，所以伊有特別告知她。辭 退林和靜之前沒有告知施舜源、沈森添、蔡高榮、林向津， 伊對他們管委會並不熟悉。後來林向津接林和靜，是該大樓 的人推薦的，但不是施舜源、沈森添、蔡高榮、林向津中的 任一人。伊跟施舜源、沈森添、蔡高榮、林向津等人並不熟 悉。林和靜在鄰長的任期應該是98年1 月到3 月31日。在1 月一開始要做的時候就有跟林和靜講不要介入大樓紛爭，而 且伊告知她試用3 個月，做不好就換。當時撤換林和靜沒有 告知原因，伊告訴里幹事直接到區公所換掉鄰長等語( 見本
院卷一第182 至183 頁) 。
⑵證人林和靜於原審審理時亦證稱：伊於97年12月到98年3 月 在「高博館大廈」所屬鄰之鄰長，98年3 月時被里幹事通知 解職，伊問里幹事為何被撤換，里幹事請伊問里長，伊打電 話詢問里長，里長僅有表示伊管太多，而未說明伊管什麼事 或對伊有何不滿，即掛斷電話，事後施舜源有跟伊講說不是 他叫里長把伊換掉，而里長也從未說是施舜源叫他把伊換掉 ，而伊有跟被告講說可能是林向津那些人叫里長將伊換掉等 語（見原審訴字卷二第138 頁正背面、第140 頁背面至第 141 頁正面）。於被告所提出之原審99年度訴字第434 號侵 權行為損害賠償事件於99年12月30日作證時亦具結證述：後 來伊也接受當鄰長了，但後來我就接到里幹事的電話說，伊 已經被撤換了，伊問理由，他叫伊去問里長，伊打電話問里 長，里長的意思是說，伊管社區的事務太多了，伊提案的時 候，伊還是鄰長，提案過了幾天後，伊就被撤換掉了。伊當 時有聯想到可能與林向津有關等語( 見本院卷一第165 、16 6 頁) 。
⑶另證人施舜源於原審審理時則證稱：伊並不知林和靜鄰長當 時為何被撤換，亦從未要求里長任天霸撤換當時之鄰長林和 靜，但被告事後卻發簡訊給伊，誣賴伊利用職權將林和靜撤