臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1440號
上 訴 人
即 被 告 黃啟水
指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東
地方法院100 年度重訴字第11號中華民國100年7月29日第一審判
決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第2344號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於未經許可製造鋼管槍、子彈部分暨定應執行刑均撤銷。
黃啟水犯未經許可製造可發射金屬而具有殺傷力槍枝罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案土造鋼管槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事 實
一、黃啟水未經許可，於民國98年11月間某不詳時間，在臺中市 南屯區昌明巷57弄7 號租住處，未經許可製造可發射金屬而 具有殺傷力土造鋼管槍1 把，並於同一時間、地點以口徑12 GAUGE 制式霰彈換裝金屬彈丸及填充火藥而著手製造子彈5 顆，其後製成具有殺傷力之子彈4 顆，其餘1 顆子彈不具殺 傷力而製造未遂。黃啟水製造上開槍、彈完成後，即將之藏 放在其所駕駛之230 －AI號營業大貨車駕駛座旁。嗣於99年 4 月20日下午7 時35分許，在屏東縣長治鄉○○○○○道北 上迴轉道旁，黃啟水因竊盜為警查獲（竊盜部分已經原審判 決罪刑確定），員警經黃啟水同意搜索230 －AI號營業大貨 車，因而查扣得上開土造鋼管槍1 把及子彈5 顆（均已經鑑 定試射完畢），黃啟水始自白未經許可製造上開槍、彈後持 有。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察 署檢寫官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：內政部警政署刑事警察局鑑定書係經檢察 官囑託鑑定所為，屬刑事訴訟法第159 條第1 項規定之傳聞 證據例外情形，自有證據能力。
二、上訴人即被告（下稱被告）黃啟水於事實欄所載時間、地點 未經許可製造土造鋼管槍1 把、子彈5 顆之事實，有土造鋼 管槍1 把及子彈5 顆（均已經鑑定試射完畢）扣案可佐，而 扣案土造鋼管槍1 把及子彈5 顆經送內政部警政署刑事警察 局鑑定結果，扣案土造鋼管槍1 把擊發功能正常，可供擊發
適用子彈使用，認具有殺傷力，而扣案子彈5 顆係由口徑12 GAUGE 制式霰彈換裝金屬彈丸而成，經試射，其中4 顆可擊 發，具有殺傷力，餘1 顆未能擊發，不具殺傷力，亦有內政 部警政署刑事警察局鑑定書及100 年10月4 日刑鑑定第1000 125820號函在卷可憑（見偵查卷第31－32頁、本院卷第61－ 62頁）；又被告黃啟水亦坦承未經許可製造可發射金屬而具 有殺傷力土造鋼管槍1 把及具有殺傷力之子彈4 顆、未具殺 傷力之子彈1 顆之情，核與上開證據相符，被告黃啟水之自 白即堪信為真正。綜上所述，被告黃啟水未經許可製造槍、 彈犯行，事證明確，均堪認定。
三、核被告黃啟水未經許可製造土造鋼管槍，所為係犯槍砲彈藥 刀械管制條例第8 條第1 項未經許可製造可發射金屬而具有 殺傷力槍枝罪；被告黃啟水未經許可製造具有殺傷力之子彈 4 顆，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1 項製造子 彈罪，未經許可製造未具有殺傷力之子彈1 顆，所為係犯槍 砲彈藥刀械管制條例第12條第6 項第1 項製造子彈未遂罪。 被告黃啟水未經許可製造槍、彈後持有，其持有槍、彈之低 度行為已為製造槍、彈之高度行為所吸收，故不另論罪。又 被告黃啟水於同一時間、地點接續製造具有殺傷力之土造鋼 管槍1 把及子彈4 顆、不具殺傷力之子彈1 顆，屬一行為同 時觸犯數罪名，為想像競合犯，應從重論以未經許可製造可 發射金屬而具有殺傷力槍枝罪一罪。公訴意旨認被告黃啟水 製造子彈5 顆既遂，即有未合。再被告黃啟水前因竊盜案件 ，經法院判處有期徒刑3 月確定，已於95年4 月28日易科罰 金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地 方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執 行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條 第1 項之規定加重其刑。
四、原審就被告黃啟水未經許可製造槍、彈部分據以論處罪刑， 固非無見。惟查：㈠被告黃啟水於98年11月間某不詳時間， 在臺中市南屯區昌明巷57弄7 號租住處，未經許可製造槍、 彈，已如前述。原判決認被告黃啟水係於臺東縣成功鎮○○ 里○○路7 號之2 住處製造，已有未合，且原判決既未認定 被告黃啟水未經許可製造槍、彈之時間，復以被告黃啟水前 因竊盜罪於95年4 月28日受有期徒刑執行完畢，於五年以內 故意再犯未經許可製造槍、彈之有期徒刑以上之罪，因而論 以累犯及依法加重其刑，顯難認正當。㈡被告黃啟水於同一 時間、地點接續製造具有殺傷力之土造鋼管槍1 把、具有殺 傷力子彈4 顆、不具殺傷力子彈1 顆，已經被告黃啟水於偵
查中陳述在卷（見偵查卷第11頁），屬一行為同時觸犯數罪 名，為想像競合犯，應從一重處斷。原判決認被告黃啟水未 經許可製造槍、彈之罪應分論併罰，亦有未合。被告黃啟水 上訴意旨以其係對於未發覺之罪自首，得減輕其刑，因而指 摘原判決不當，但證人即警員潘智煌於本院審理中已結證稱 係其等在被告黃啟水駕駛之車上查獲扣案槍、彈而知悉被告 黃啟水持有槍、彈前，被告黃啟水並未告知持有及製造槍、 彈等語明確（見本院卷第68－71頁），是被告黃啟水雖在員 警查知何人持有及製造扣案槍、彈之前坦承持有及製造扣案 槍、彈，但警員查獲扣案槍、彈之際，在場僅有被告黃啟水 及朱崇郁、劉佩儒在場，員警已經可得確認知悉被告黃啟水 持有扣案槍、彈，且被告黃啟水於員警可得查知其持有扣案 槍、彈之一部犯罪事實後始自白製造扣案槍、彈犯行，被告 黃啟水自不符合自首規定要件，被告黃啟水此部分上訴意旨 ，即無理由。惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原 判決關於被告黃啟水未經許可製造槍、彈部分撤銷改判。爰 審酌被告黃啟水未經許可製造具有殺傷力之槍、彈，並放置 車上隨身攜帶，對他人生命、身體安全及社會治安實具有潛 在危險，惟念及被告黃啟水行為後坦承犯行，且尚未持扣案 槍、彈犯罪而造成其他實害等一切情狀，量處如主文所示之 刑及諭知併科罰金之折算標準。扣案土造鋼管槍1 把（槍枝 管制編號：0000000000號）係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至扣案之子彈5 顆均已經鑑定試射 完畢，非屬違禁物，故不宣告沒收。
五、被告黃啟水竊盜部分已經原審判決有罪確定，故不另論，併 此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第12條第1 項、第6 項，刑法第11條前段、第47條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
書記官 梁美姿
附錄本件判決論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。