臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1368號
100年度上訴字第1370號
上 訴 人
即 被 告 張敏義
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上 訴 人
即 被 告 洪嘉蓮
選任辯護人 蔡將葳律師
被 告 陳世永
選任辯護人 周振宇律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院100 年度訴字第212 、411 號中華民國100 年6 月15日第一審
判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第755
、2012、2338號；及追加起訴：100 年度毒偵字第475 、476 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張敏義、洪嘉蓮販賣毒品及定執行刑部分均撤銷。張敏義犯附表一所示之拾壹罪，均累犯，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑貳拾壹年，如附表四編號1至4 、6 所示之物沒收之，販賣毒品所得共新臺幣壹萬壹仟元沒收之，其中新臺幣玖仟伍佰元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其中新臺幣壹仟伍佰元應與洪嘉蓮連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與洪嘉蓮之財產連帶抵償之。洪嘉蓮犯附表二所示之貳罪，均累犯，各處如附表二所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾壹年，附表四編號2 、3 、4 、6 所示之物沒收之，販賣毒品所得共新臺幣壹仟伍佰元應與張敏義連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與張敏義之財產連帶抵償之。
其他上訴駁回，
事 實
一、張敏義前於民國94年間因施用毒品案件，經原審以94年度訴 字第451 號判決判處應執行有期徒刑1 年2 月確定，同年再 因施用毒品案件，經原審以95年度訴字第43號判決判處應執 行有期徒刑1 年4 月確定，2 案接續執行，嗣經減刑，於96 年7 月24日縮短刑期假釋出監，於同年8 月11日假釋期滿未 經撤銷視為已執行完畢；洪嘉蓮前於98年間因施用第二級毒 品案件，經臺灣臺南地方法院以98年度簡字第2680號判決判 處有期徒刑3 月確定，於99年8 月31日執行完畢。詎均不知 悔改，皆明知海洛因或甲基安非他命分別係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一、二級毒品，不
得非法販賣、施用，竟為下列犯行：
（一）張敏義意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000或000000 0000號行動電話作為對外聯絡交易毒品之工具，於附表一 編號1 號至9 號所列時間，由欲購買第一級毒品海洛因或 第二級毒品甲基安非他命之鄒濰宇、黃恆山、楊致原、劉 春華、黃正源等人，分別於附表一編號1 至9 所列時間撥 打上開電話號碼與張敏義聯繫交易時間、地點、數量及價 格等事宜後，張敏義旋即分別為如附表一編號1 至9 號所 示之販賣第一或第二級毒品予上開鄒濰宇、黃恆山、楊致 原、劉春華、黃正源等人購買者，並收取對價（詳如附表 編號1至9所示）。
（二）張敏義與洪嘉蓮意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛 因之犯意聯絡，張敏義以門號0000000000號，洪嘉蓮以門 號0000000000號行動電話作為對外聯絡交易毒品之工具， 於附表一編號10號至11號所列時間，即附表二編號1 至2 號所列時間，由欲購買第一級毒品海洛因之楊致原以張敏 義門號0000000000行動電話與張敏義聯絡交易時間、地點 、交易之金額後，由洪嘉蓮再以門號0000000000電話聯絡 楊致原交易地點，並交付價值新台幣（下同）500 元、 1000元之第一級毒品海洛因予楊致原，而分別向楊致原收 款500 元、1000元，洪嘉蓮對上開二次販賣則每次則分得 200 元，作為交付毒品予楊致原之對價（詳如附表一編號 10號至11、附表二編號1 至2 所示）。
二、陳世永前因公共危險案件，經原審以97年度交簡字第379 號 判決判處有期徒刑3 月確定，於97年10月13日執行完畢。猶 不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒 品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒 品海洛因之犯意，於附表三編號1 號至2 號所列時間，即以 其使用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，先於100 年1 月2 日17時40分許，因張敏義以上開0000000000號行動 電話聯絡陳世永購買0.4 公克之海洛因，由陳世永前往張敏 義上開住處將0.4 公克海洛因交予張敏義，並收款3000元； 復於同年月3 日下午某時許，在張敏義上開住處販賣0.4 公 克之第一級毒品海洛因予洪嘉蓮，並收款3000元。嗣於100 年1 月3 日19時許，經警持搜索票至張敏義上開住處實施搜 索，當場查獲在現場之陳世永，並在陳世永身上扣得販賣毒 品所用之附表四編號15之0000000000行動電話1 支及編號16 之販賣毒品所得6000元及在該處查獲張敏義、洪嘉蓮2 人， 並扣得張敏義、洪嘉蓮如附表四編號1 至14所示之物，而查
悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項 所規定。證人鄒濰宇、黃恆山、劉春華、黃正源（以上就 被告張敏義犯行部分）、證人楊致原（就被告張敏義、洪 嘉蓮犯行部分）、證人張敏義、洪嘉蓮（就被告陳世永犯 行部分）於偵查中分別向檢察官所為之證言，均已具結擔 保其真實性，被告3 人或其辯護人並未釋明上開證述有何 顯不可信之情形，且被告3 人及辯護人於本院並未聲請傳 喚上開證人進行詰問，其等於偵查中之證言自具有證據能 力。
（二）法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面 提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第20 8 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事 訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形（ 最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。扣案之 海洛因、甲基安非他命毒品分別經檢察官、原審送請法務 部調查局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定，經該局 及醫院分別提出鑑定書（見原審100 訴字第411 號卷，即 卷二第42頁）、檢驗報告書（見同上原審卷二第26至34頁 ) ，揆之前揭說明，合於刑事訴訟法第206 條第1 項、第 208 條所規定之形式要件，自有證據能力。
（三）本案對於被告張敏義所使用之門號0000000000、00000000 00號行動電話所為之通訊監察，係依通訊保障及監察法之 規定審查後核發而實施，有原審99年度聲監字第443 號、 聲監續字第521 號、99年度聲監字第584 號通訊監察書暨 電話附表（見警聲搜卷第19至21頁）各1 份在卷可稽，為 合法之通訊監察。又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽 錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際 上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之 證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力 。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法， 實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證 物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查 ，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符
。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面 製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法 院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論 者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、94 年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本件監聽譯文經 本院提示予各被告、辯護人，其等對譯文之真實性均無爭 執，依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。（四）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4之 規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用之各項 證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據 本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告 均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意 作為證據（見本院卷二第95頁、127 頁）及未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無 不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告張敏義、洪嘉蓮、陳世永分別於警詢、 偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警一卷第1 、7 、8 、41、42、68至74頁、偵二卷40、41、42、45、46、65、66 頁、偵三卷第45頁、原審卷一第26、87、142 、143 頁、本 院卷二第87至90頁、13 6至138 頁）；核與證人鄒濰宇、黃 恆山、楊致原、劉春華黃正源分別於警詢、偵查供證及證述 之情節相符（見警一卷第102 至104 頁、偵一卷第129 、13 0 頁、警一卷第11 4至115 頁、偵一卷第187 、188 頁、警 一卷第130 、131 頁、偵一卷第221 、222 頁、警一卷第14 4 頁、偵一卷第165 、166 頁、警一卷第171 、172 頁、偵 一卷第100 頁）；亦與通訊監察錄音之譯文內容無悖，並有 原審99年度聲監字第44 3號、聲監續字第521 號、99年度聲 監字第584 號通訊監察書暨電話附表各1 紙、監聽錄音譯文 （見警聲搜字第2 號卷第19至21頁、警一卷第86至91頁、 111 頁），扣案如附表4 編號1 、2 、3 、4 （編號3 、4 係被告張敏義於99年11月底購入供購賣毒品所用之物，業據
其於原審供明在卷，見原審卷一第143 頁反面）、6 、15、 16所示之物可佐；足見被告3 人前開自白均與事實相符，洵 堪採信。
二、查販賣毒品之所謂販賣行為，只須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問。又販賣毒品本無一定價格，各次 買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深 淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求 如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之 風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不 變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取 利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的， 則屬相同，並無二致。從而，販賣之利得，除被告就販賣之 價量俱臻明確供述外，委難察得實情，本案被告張敏義於警 詢時供承：其以3000元買0.4 公克之海洛因，分裝後賣出可 獲得約1000元利潤，並有部分供己施用一節（見警一卷第70 頁），並證稱：陳世永進海洛因半錢1 萬元，出售之利潤為 3000元等語明確（見同上警卷第71頁），而被告洪嘉蓮亦供 稱：幫張敏義交貨每次得200 元代價等語（見同上警卷第42 頁），足見被告3 人確有分別因如附表一、二、三所示販賣 海洛因、甲基安非他命之行為獲取相當利益之意圖，參以我 國政府一再宣示反毒，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為 國人所週知，被告3 人與購買毒品者僅係朋友關係，非屬至 親，當無甘冒重典，仍以販入價格再轉賣與購買毒品者之理 ，是被告主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實， 應堪認定。綜上所述，本案事證明確，被告3 人之犯行，堪 予認定，均應依法論科。
三、論罪部分：
（一）查海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，依法不 得販賣、轉讓、持有。是核被告張敏義所為如附表一編號 1 至11所示之行為，係分別違反毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪及同條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪。核被告洪嘉蓮所為如附表二編號1 至2 所 示之行為，係分別違反毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪。核被告陳世永所為如附表三編號1 至 2 所示之行為，亦係分別違反毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪。被告3 人分別為供販賣或施用 而各持有第一、二級毒品之低度行為，各為販賣或施用第 一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告張敏
義、洪嘉蓮於事實欄一（二）之犯行（即附表一編號10、 11，亦即附表二編號1 、2 部分），有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。另被告張敏義、洪嘉蓮、陳世永販賣附 表一、二、三等各次毒品之犯行，在時間及空間上可以明 顯區隔，且係每次聯絡交易細節後，各別形成犯意，係數 罪關係，皆應予分論併罰。
（二）被告3 人有如犯罪事實欄所載論罪科刑執行情形，有卷附 臺灣高等法院被告前案紀錄表3 份可按，其3 人受有期徒 刑執行完畢後5 年以內再故意犯本案各罪，均為累犯，應 依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑，惟關於無期徒刑 、死刑部分，不得加重。
（三）復按，毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。而該條 項所定「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定， 所稱之「偵查中」係包含司法警察機關之調查程序在內， 所稱「自白」不以自始至終為相同之自白為必要，苟曾經 一次自白犯罪，即得減刑，縱其自白後翻供仍無影響。查 被告3 人就被訴之附表一、二、三所示，販賣第一、二級 毒品之犯行，均業於警詢、偵查、原審及本院訊問時自白 不諱，有其3 人警詢、偵查、原審及本院筆錄在卷可稽， 如前所述，應均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 ，分別減輕其刑，並均依法先加後減之（關於無期徒刑、 死刑部分，不得加重）。
（四）再按刑事審判意旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對 有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜， 罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57 條 明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項 以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權 ，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者 ，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至 當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯 罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過 重等等），以為判斷，最高法院38年台上字第16號、45年 台上字第1165號、51年台上字第899 號分別著有判例可參 。查本案被告洪嘉蓮販賣附表二編號1 至2 第一級毒品海 洛因之對象僅有楊致原，且非基於主導地位，販賣海洛因 亦僅2 次，圖得僅分別200 元，合計亦僅400 元而已，其 利益非鉅，所為與張敏義販賣第一級毒品次數量多達9 次 嚴重危害社會治安情形仍有不同，且係零星交易，情節較
為輕微，其犯罪之情狀，衡情尚有可憫，爰就被告洪嘉蓮 販賣附表二編號1 至2 部分，均依刑法第59條規定減輕其 刑，並遞減之。
（五）至被告張敏義部分，經查被告張敏義明知毒品危害社會甚 大，竟販賣第一級毒品海洛因級毒品次數多達9 次，次數 甚鉅，尚無何可憫恕之情狀。至被告陳世永部分，經查其 販賣第一級毒品予被告張敏義、洪嘉蓮2 人，係因該2 人 欲再販賣給人，此為其於警詢供述在卷( 見警一卷第7 頁 ) 、乃是供給毒品被告張敏義、洪嘉蓮之人，其情節亦較 重，亦難認有可憫恕之情狀，是該2 人自無刑法第59條之 適用，附此敘明。
（六）又被告張敏義上訴本院時主張被告陳世永為其上游，其有 供出毒品來源，有毒品危害防制條例第17條第1 項之減輕 或免除其刑之適用云云。然毒品危害防制條例第17條第1 項係規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑」，依該條文之文義解釋，乃被告之「供出毒品來源」 ，與調查或偵查犯罪之公務員，對於其他正犯或共犯之發 動調查或偵查並進而破獲間，論理上須具有先後且相當之 因果關係，非謂被告一有「自白」或「指認」毒品來源之 人，而破獲該等其他正犯或共犯在後者，即得依上開規定 予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪 之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來 源之人涉嫌犯罪，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源 」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規 定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨可 資參照），且如僅供出毒品來源，但未查獲其他正犯或共 犯，仍不能減免其刑。查本院依其聲請通知承辦本件販賣 毒品案件之屏東縣政府警察局警員蔡信義、辛清榮到庭， 證人警員蔡信義具結證述：被告張敏義警詢筆錄是由我製 作，我們在通訊監察中就已經發現，發現陳世永是張敏義 的上手，他卷第224 頁偵查報告書內即有提到陳世永有販 賣給張敏義的事情，我們在查緝時，包括陳世永全部都是 主嫌，下線亦都同步查緝，當天被告三人一起被警方查獲 等語；證人即警員辛清榮則具結證述：當時陳世永、張敏 義交談，都是利用客語交談，所以當時不是很清楚，但後 來有經過翻譯，就知道他們的談話內容，就懷疑他們涉嫌 。譯文內有關陳世永跟張敏義說東西準備好了，張敏義說 我很急等情，就是這段話讓我懷疑，有涉嫌販賣毒品。我 們當時偵辦毒品都是針對被告他們三個人一起偵辦的等語
（以上見本院卷二第127 、129 頁）。足見警方於被告被 告張敏義供出其毒品購自被告陳世永之前，業於警員執行 通訊監察時，已知悉被告陳世永販賣第一級毒品予被告張 敏義等情至為明確，是被告張敏義於本院上開主張，尚與 毒品危害防制條例第17條第1 項規定之減刑事由未合，自 不得依此條文減輕其刑，附此敘明。
四、原審對被告被告張敏義、洪嘉蓮2 人上開部分，予以論罪科 刑，固非無見。惟查：
（一）又認定犯罪事實之證據，其判斷必須合理，否則即欠缺妥 當性。查扣案之附表四編號5 之現金4000元，被告於本院 辯以非我販賣毒品所得，是我從銀行100 年1 月3 日領出 ，要帶我父親去看病，是我自己的錢等語( 見本院卷二第 90頁）；詎原審在無證據證明上開現金與本件販賣毒品有 關之下，先理由內敘明被告張敏義各次之販毒所得總計金 額超過附表四編號5 之扣案部分，依前開說明，應依上開 規定，併應宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之云云（見原審判決書第11頁第1 至2行 ），然 於附表一編號內何者屬被告張敏義扣案之4000元範圍之販 賣所得，並未明示標明，卻對全部以販賣所得分別3000元 、3000元、500 元、500 元、500 元、500 元、500 元、 500 元、500 元、500 元、1000元均諭知沒收之，如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之云云，自有未洽，難 無理由矛盾之違法。
（二）按共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全 部或一部不能沒收以其財產抵償之，為避免執行時發生重 複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主 義，於裁判時應諭知連帶沒收( 最高法院95年度臺上字第 6051號判決意旨參照）。原審對於被告張敏義、洪嘉蓮共 同販賣毒品附表一編號10、11部分，即附表二編號1 至2 部分，僅宣告沒收，均未諭知該2 人「連帶」沒收，亦有 未合。
（三）附表二編號1 至2 所犯罪名及宣告刑欄，均記載「扣案如 附表四編號2 、3 、4 、6 所示之物沒收」，然於主文定 應執行刑部分，又未將上開「3 、4 」所示之物予以宣告 沒收，亦有主文相互矛盾之違誤。
（四）被告洪嘉蓮部分，經查其販賣附表二編號1 至2 第一級毒 品海洛因予楊致原，其販賣海洛因之數量尚微，圖得僅分 別200 元共400 元，其利益非鉅，危害社會治安情形尚屬 輕微，且係零星交易，情節亦較輕，其犯罪之情狀，衡情 尚有可憫，原審未依刑法第59條之規定予以減輕其刑，亦
有未合。
（五）被告洪嘉蓮上訴意旨，以原審量刑太重、未適用刑法第59 條之規定減輕其刑，尚屬有理由，被告張敏義上訴意旨以 其有毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，及原審未適 用刑法第59條減輕其刑等情，指摘原判決不當，則屬無理 由，且原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本 院將上開2 人販賣毒品部分及定其執行刑部分撤銷改判。五、爰審酌上開被告2 人明知施用毒品者容易上癮而戒除不易， 毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，僅為一 己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之海洛因以營利， 被告張敏義更販賣甲基安非他命，其等無視國家杜絕毒品犯 罪之禁令，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕， 被告洪嘉蓮就所犯販賣海洛因犯行非居於主導地位，其2 人 之犯罪目的、動機、手段、平日生活狀況、智識程度、品行 及犯罪後於偵查及本院審理時均坦承全部犯行，態度尚可等 一切情狀，酌情各量處如附表一、二所示之刑( 含主刑及從 刑) ；又刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制 加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，被告黃束蓉各次 犯罪手法類似，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑 度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生 命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加 乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式 ，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減 原則），是就上開被告2 人部分，定執行刑如主文所示之刑 （含主刑及從刑），以資懲儆。
六、按毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，係採義 務沒收主義，犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪 所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無 審酌之餘地，並不以專供犯罪所用之物為限（最高法院93年 度臺上字第1360號、第1365號、92年度臺上字第2608號判決 意旨參照），且犯同條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項規定甚明， 如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之（最高 法院95年度臺上字第305 號判決意旨參照）。再毒品危害防 制條例第十九條第一項固規定「犯第四條至第九條、第十二 條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪
所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收以 其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形， 故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶 沒收( 最高法院95年度臺上字第6051號判決意旨參照）。經 查：
㈠扣案如附表四編號1 至4 項之物品均為被告張敏義所有，其 中編號1 、2 所示行動電話，經比對監聽譯文，編號1 行動 電話用於附表一編號1 至4 、7 至9 之犯罪聯絡用，編號2 行動電話則用於附表一編號5 、6 、10、11之犯罪使用，編 號3 、4 所示物品係被告張敏義於99年11月底買入，供如附 表一編號5 、6 、10、11所示販賣及自行施用毒品所用，業 據被告張敏義供明在卷（見警一卷第65頁面、原審卷一第14 3 頁反面），應分別依上開毒品危害防制條例第19條第1 項 之規定於各罪項下宣告沒收之。
㈡附表四編號6 所示物品均為被告洪嘉蓮所有，為其所自陳( 見原審卷一第143 頁反面) 。且供犯販賣附表一編號10、11 ，即附表二編號1 至2 第一級毒品所用之物，依上開毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定，自應於上開各罪項下宣告 沒收之。
㈢查本件被告張敏義各次販毒所得詳如附表一編號1 至9 所示 （各次分別計，亦如附表一所示編號1 至9 ），雖未扣案， 仍應依據前開規定及說明，分別於各該罪名項下，宣告沒收 之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告張 敏義與洪嘉蓮共同販賣所得詳如附表編號10、11部分，即被 告洪嘉蓮與張敏義共同販毒所得詳如附表二編號1 至2 部分 ，雖未扣案，仍應依據前開規定及說明，依共犯責任共同之 原則，分別於各該罪名項下，宣告被告張敏義應與被告洪嘉 蓮連帶宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其2 人之財 產連帶抵償之。
㈣至於附表一編號5 之現金4000元，既無證據證明為被告張敏 義犯本罪所得之財物，不予宣告沒收；編號7 至14之物，其 中編號7 、8 所示毒品海洛因20包、甲基安非他命9 包，分 別經送法務部調查局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定 ，其中粉末20包均檢出第一級毒品海洛因成份，驗餘淨重共 0.71公克，另晶體9 包均檢出第二級毒品甲基安非他命成分 ，驗後淨重共為0.882 公克，有鑑定書、檢驗報告書（見原 審卷二第第42頁、第26至34頁），然查上開毒品及扣案之物 核與被告洪嘉蓮本件販賣毒品無涉，上開均為被告洪嘉蓮預 備供施用第一級、第二級毒品因所用之物，亦據被告洪嘉蓮 供陳明確( 見原審卷一第143 頁反面) ，且上開之物，亦於
原審論及被告洪嘉蓮施用第一級、第二級毒品罪名項下為沒 收銷燬及沒收之諭知( 此部分經原審判決後，被告洪嘉蓮上 訴後，撤回上訴已確定在案) ；故不予在販賣毒品罪名分別 為收銷燬及沒收之諭知，併此敘明。
七、另被告被告陳世永部分：原審因而適用毒品危害防制條例第 4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、 第47條第1 項、第51條第5 款之規定，並審酌其明知施用毒 品者容易上癮而戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦 足以腐蝕民心國基，僅為一己私利而販售具成癮性、濫用性 、侵害性之海洛因以營利，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令， 戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，其之犯罪目 的、動機、手段、平日生活狀況、智識程度、品行及犯罪後 於偵查及本院審理時均坦承全部犯行，態度尚可等一切情狀 ，酌情各量處如附表三所示之刑（含主刑及從刑），並定其 應執行為有期徒刑16年；及附表四編號15之行動電話為其所 有，供犯罪所用之物，編號16扣案之其中現金6000元，各30 00元分別為其販毒附表三編1 至2 所得，依上開規定於各罪 項下宣告沒收之。本院核原判決此部分認事用法，尚無不合 ，量刑亦屬允當，被告陳世永上訴意旨，以量刑太重，未適 用刑法第59條減輕其刑云云，指摘原判決不當，非有理由， 應予駁回。另有關在被告陳世永其餘在其身上扣得之手機、 本盒、玻璃吸食器、現金及帳單等，經查與販賣毒品並無關 聯，亦不予宣告沒收，併此敘明。
八、被告張敏義施用第一級毒及第二級毒品部分，經原審分別判 決有期徒刑10月、6 月；及被告洪嘉蓮施用第一級毒及第二 級毒品部分，經原審分別判決有期徒刑10月、6 月，雖該2 人曾經上訴本院，惟於本院審理時業已撤回上訴( 見本院卷 第101 、102 頁），已確定在案，不另論列。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官王俊力到庭執行職項、第項、第務。中 華 民 國 100 年 11 月 9 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 田平安
以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀
（應附繕本）。
中 華 民 國 100 年 11 月 9 日
書 記 官 馬蕙梅
附表一：張敏義犯行
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│編│編號1 至12│時間 │ 地點 │ 犯罪行為 │所犯罪名及宣告刑 │
│號│之販賣對象│ │ │ │ │
│ │及行動電話│ │ │ │ │
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│1 │鄒濰宇 │99年10│屏東縣麟│鄒濰宇以張敏義之門號0987│張敏義販賣第一級毒品，累犯，處│
│ │0000000000│月22日│洛鄉復興│755497號行動電話與張敏義│有期徒刑拾伍年陸月。扣案如附表│
│ │ │20時許│街16號鴿│聯絡，相約交易時間、地點│四編號1 所示之物沒收之，未扣案│
│ │ │ │舍下方鐵│，張敏義販賣第一級毒品海│販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收之│
│ │ │ │皮屋 │洛因0.47公克予鄒濰宇1 次│，如全部或一部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │，並收款3000元。 │財產抵償之。 │
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│2 │鄒濰宇 │99年10│屏東縣麟│鄒濰宇以張敏義之上揭行動│張敏義販賣第一級毒品，累犯，處│
│ │0000000000│月25日│洛鄉復興│電話與張敏義聯絡，相約交│有期徒刑拾伍年陸月。扣案如附表│
│ │ │21時30│街16號鴿│易時間、地點，張敏義販賣│四編號1 所示之物沒收之，未扣案│
│ │ │分許 │舍下方鐵│第一級毒品海洛因0.47公克│販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收之│
│ │ │ │皮屋 │予鄒濰宇1 次，並收款3000│，如全部或一部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │元。 │財產抵償之。 │
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│3 │黃恆山 │99年10│屏東縣麟│黃恆山以張敏義之上揭行動│張敏義販賣第一級毒品，累犯，處│
│ │0000000000│月9 日│洛鄉復興│電話與張敏義聯絡，相約交│有期徒刑拾伍年貳月。扣案如附表│
│ │ │7 時許│街16號鴿│易時間、地點，張敏義販賣│四編號1 所示之物沒收之，販賣毒│
│ │ │ │舍下方鐵│第一級毒品海洛因予黃恆山│品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全│
│ │ │ │皮屋 │1 次，收款500 元。 │部或一部不能沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │償之。 │
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│4 │黃恆山 │99年10│屏東縣麟│黃恆山以張敏義之上揭行動│張敏義販賣第一級毒品，累犯，處│
│ │0000000000│月20日│洛鄉復興│電話與張敏義聯絡，相約交│有期徒刑拾伍年貳月。扣案如附表│
│ │ │19時許│街16號鴿│易時間、地點，張敏義販賣│四編號1 所示之物沒收之，未扣案│
│ │ │ │舍下方鐵│第一級毒品海洛因予黃恆山│販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之│
│ │ │ │皮屋 │1 次，收款500 元。 │，如全部或一部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │財產抵償之。 │
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│5 │楊致原 │99年12│屏東縣台│楊致原以張敏義之門號0987│張敏義販賣第一級毒品，累犯，處│
│ │0000000000│月11日│一線豐田│438231號行動電話與張敏義│有期徒刑拾伍年貳月。扣案如附表│
│ │ │12時許│往內埔北│聯絡，相約交易時間、地點│四編號2 、3 、4 所示之物沒收之│
│ │ │ │向車道馬│，張敏義販賣第一級毒品海│，未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰│
│ │ │ │路邊 │洛因予楊致原1 次，收款 │元沒收之，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │500 元。 │時，以其財產抵償之。 │
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│6 │楊致原 │99年12│屏東縣麟│楊致原以張敏義之上揭行動│張敏義販賣第一級毒品，累犯，處│
│ │0000000000│月14日│洛鄉麟趾│電話與張敏義聯絡，相約交│有期徒刑拾伍年貳月。扣案如附表│
│ │ │12時許│村16號外│易時間、地點，張敏義販賣│四編號2 、3 、4 所示之物沒收之│
│ │ │ │ │第一級毒品海洛因予楊致原│，販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收│
│ │ │ │ │1 次，收款500 元。 │之，如全部或一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │ │其財產抵償之。 │
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│7 │劉春華 │99年10│屏東縣麟│劉春華以張敏義之門號0987│張敏義販賣第一級毒品，累犯，處│
│ │0000000000│月12日│洛鄉復興│755497號行動電話與張敏義│有期徒刑拾伍年貳月。未扣案扣案│
│ │ │22時許│街16號外│聯絡，相約交易時間、地點│如附表四編號1 所示之物沒收之，│
│ │ │ │ │，張敏義販賣數量不詳第一│販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之│
│ │ │ │ │級毒品海洛因予劉春華1 次│，如全部或一部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │，收款500 元。 │財產抵償之。 │
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│8 │黃正源 │99年10│屏東縣麟│黃正源以張敏義之上揭行動│張敏義販賣第二級毒品，累犯，處│
│ │0000000000│月12日│洛鄉復興│電話與張敏義聯絡，相約交│有期徒刑肆年。扣案如附表四編號│