臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1357號
上 訴 人
即 被 告 邱永成
指定辯護人 義務辯護人 許龍升律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院100 年度訴字第453 號中華民國100 年7 月25日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第10473 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、邱永成（綽號「阿倫」）明知海洛因、甲基安非他命業已公 告列為毒品危害防制條例之第一級、第二級毒品，不得持有 及販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表所示之時間、地點， 販賣海洛因予張家誠（2 次）、徐正霖（1 次）、馮松齡（ 2 次），販賣甲基安非他命予劉國榮（1 次）。嗣於民國99 年11月22日18時30分許，經警在其屏東縣長治鄉○○路548 號住處查獲，並扣得其所有販賣毒品所得之現金新臺幣（下 同）7 千元，及其所有與本案無關之現金6 千元、玻璃球吸 食器1 支、不明粉末36包、空夾鍊袋3 包、行動電話1 支等 物。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人張家誠於警詢中所為之陳述有證據能力： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中，有死亡、身 心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法 傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述之情形者，其 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必 要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 3 分別定有明文。
㈡本院依被告邱永成及其辯護人之聲請，於100 年10月21日傳 訊證人張家誠到庭作證，證人張家誠雖未到庭。惟查，證人 張家誠因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院 檢察署於100 年6 月28日以100 年屏檢榮執穆緝字第700 號 發布通緝，復於100 年8 月31日以100 年屏檢榮執穆緝字第
979 號併案通緝；另證人張家誠因妨害自由及違反毒品危害 防制條例等案件，經臺灣屏東地方法院於100 年9 月13日以 100 年屏院惠刑正緝字第275 號發布通緝，復於100 年10月 20日以100 年屏院惠刑明緝字第337 號併案通緝等情，有臺 灣高等法院通緝紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽（見本院卷第70至77頁、第126 頁），且被告邱 永成及其辯護人嗣後業已捨棄傳訊證人張家誠（見本院卷第 105 頁），足認證人張家誠所在不明而無法傳喚，被告邱永 成及其辯護人亦認無再行傳訊證人張家誠對質詰問之必要。 本院審酌證人張家誠係於99年11月22日18時許，欲進入屏東 縣長治鄉○○路548 號被告邱永成住處，向被告邱永成購買 毒品前遭警查獲，嗣後員警乃於同日18時30分許，在被告邱 永成上開住處查獲被告邱永成，員警於同日對證人張家誠製 作警詢筆錄，經證人張家誠閱覽後簽名、捺印，表示無訛， 且確認係其於自由意識下所為之陳述；復無證據顯示製作筆 錄之員警，有以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法 羈押或其他不正方法取證之情事，即證人張家誠之警詢過程 尚無違法失當之處。準此，足認證人張家誠於警詢中所為之 陳述，具有可信之特別情況，基於發見真實之需求，並為證 明被告邱永成犯罪事實之存否所必要。本院斟酌上開供述證 據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間具有相當之關聯 性，應認證人張家誠於警詢之陳述，符合刑事訴訟法第159 條之3 第3 款之情形，而有證據能力。
二、證人徐正霖、馮松齡、劉國榮於偵查中所為之陳述有證據能 力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高。被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。
㈡證人徐正霖、馮松齡、劉國榮於偵查中，經檢察官以證人之 身分具結而為陳述，而被告邱永成及其辯護人，並未提及檢 察官在偵查時有何不法取證之情形，亦未釋明上開供述有何
顯不可信之情況，依前述說明，證人徐正霖、馮松齡、劉國 榮於偵查中之陳述，自有證據能力。
三、被告邱永成及其辯護人雖爭執證人徐正霖、馮松齡、劉國榮 警詢陳述之證據能力。惟查，本案下列所引用以判斷本案犯 罪事實之證據，並未包含證人徐正霖、馮松齡、劉國榮警詢 之陳述，故此部分證據之證據能力，爰不予評價論述。四、本案其餘傳聞證據之證據能力：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日 ，已表示對於全案卷證其餘傳聞證據之證據能力均無意見， 且同意作為本案之證據（見本院卷第49至51頁、第105 頁） ，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官、被告及辯護 人已同意本案其餘傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證 據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據 ，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告邱永成（下稱被告）固坦承其綽號為「阿 倫」，然矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊並未於附表編號1 至5 所示之時間、地點，販賣海洛因予張家誠、徐正霖、馮松齡 ，亦未於附表編號6 所示之時間、地點，販賣甲基安非他命 予劉國榮云云。經查：
㈠被告確有於附表編號1 至5 所示之時間、地點，販賣海洛因 予張家誠、徐正霖、馮松齡，於附表編號6 所示之時間、地 點，販賣甲基安非他命予劉國榮等情，業據證人張家誠、徐 正霖、馮松齡、劉國榮分別證述明確，茲析述如次： ⒈張家誠於99年11月22日警詢時證稱：我於99年11月22日18時 許，在屏東縣長治鄉○○路548 號被警方盤查，當時我是要 向綽號「阿倫」之男子購買第一級毒品海洛因，但沒有買到 。我第1 次向「阿倫」購買海洛因毒品係於99年11月17日13 時30分許，在屏東縣長治鄉○○路548 號「阿倫」住處內，
我一手交500 元給「阿倫」，「阿倫」一手交海洛因給我； 第2 次向阿倫購買海洛因毒品係於99年11月20日14時許，也 是在「阿倫」住處內，我與「阿倫」一手交錢一手交海洛因 。現在警方提供住在屏東縣長治鄉○○路548 號內的人供我 指認，編號3 相片之邱永成，我確定他就是賣我海洛因之人 無誤等語（見警卷第40至44頁）。
⒉證人徐正霖於100 年1 月6 日偵查中證稱：我去年10月間有 向邱永成買過毒品，我是向他買毒品海洛因1 包500 元，我 當時是直接去他家找他，沒有用電話聯絡等語，復證稱：「 （問：警詢時你說第1 次向邱永成有買成功是在99年11月18 日上午8 、9 時，為何供述不一？）我沒有特別記日子，我 第1 次買成功，是在警察去邱永成家搜索的前幾天，在警局 所述時間距離比較近，記憶較深刻」等語（見偵卷第58頁） 。於100 年10月21日本院審理時證稱：我有於99年11月18日 上午8 時10分許，在被告屏東縣長治鄉○○路548 號住處， 向綽號「阿倫」的被告購買500 元的海洛因，被告確實有交 付毒品給我，我也有交付500 元給被告。當時我是先打電話 確認被告是否在家，跟被告說要過去找他，沒有在電話中聯 絡毒品的數量，而是過去之後，跟被告確認要買500 元的海 洛因，被告再把毒品交給我，被告並沒有告訴我，這些毒品 是他和我一起合資購買等語（見本院卷第106 至110 頁）。 ⒊證人馮松齡於99年11月22日偵查中證稱：我向邱永成買過2 次毒品海洛因，第1 次是99年11月20日15、16時許，我先打 電話確認他在家後就直接去他家，他家在屏東縣長治鄉，這 次我向他買了2 千元的海洛因1 包。第2 次就是今天，今天 扣案的毒品海洛因就是我向他買的，今天上午9 點，我打電 話給他，說我要過去他家，這次我向他買了3 千元，共3 小 包，2 包是海洛因，另1 包是白糖，白糖他說是要給我添加 的，這3 包我尚未施用，我向他買後不到5 分鐘，就馬上離 開，但我離開後，隨即被警方查獲等語（見偵卷第22頁）。 於100 年7 月5 日原審審理時證稱：「…我現在願意說實話 ，販賣毒品海洛因給我的就是在庭的被告邱永成，因為他在 開庭之前有找人來找我，叫我說要作證毒品不是跟被告買的 ，要說是梁清河賣我的，所以我才會說剛剛那些謊話。我買 毒品的錢都有給被告，是一手交錢一手交貨。從被告被交保 後，就有找人來找我，被告叫我把案件推給梁清河（已經過 世），我在屏東醫院作戒毒治療時，被告已經停止羈押，他 親自帶了5 、6 個人到屏東醫院找我，叫我講話小心點，叫 我把責任推給梁清河等語（見原審卷第68至69頁）。 ⒋證人劉國榮於99年11月22日偵查中證稱：警方扣案的是安非
他命，該安非他命我是向「阿倫」買的，我先打電話給他， 但他沒有接，我就直接過去他的住處找他，他是住在屏東縣 長治鄉（路名我不知道），我大約是在99年11月22日早上8 點向他買的，我向他買了這包500 元的安非他命後，就馬上 離開，我當時在「阿倫」家待不到2 分鐘就離開，後來我走 了一段路，就被警方抓了等語（見偵卷第17至18頁）。證人 劉國榮雖證稱：警方扣案的「安非他命」是伊向「阿倫」買 的。然查，證人劉國榮於99年11月22日8 時許，至屏東縣長 治鄉○○路548 號被告住處，以500 元之代價，向被告購入 毒品1 包後，旋經警在被告住處附近查獲，其尿液經送檢驗 結果，呈現甲基安非他命陽性反應，經臺灣屏東地方法院以 100 年度毒聲字第38號裁定送勒戒處所觀察勒戒，其所持有 之毒品經送檢驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命（驗後 淨重0.205 公克），亦經臺灣屏東地方法院以100 年度聲字 第830 號裁定沒收銷燬確定（詳後述），參以被告亦自承其 綽號為「阿倫」（見警卷第4 頁），準此，足認證人劉國榮 上開所陳稱之「安非他命」，即係「甲基安非他命」，所陳 稱之「阿倫」，即係被告邱永成，洵可認定。
⒌佐以被告自陳與證人張家誠、徐正霖、馮松齡、劉國榮等人 均認識，彼此間亦無仇怨糾紛（見警卷第5 頁反面），且證 人徐正霖、馮松齡、劉國榮分別於偵查、原審及本院審理時 ，均係以證人身分具結後始為上開陳述，衡諸常情，證人張 家誠、徐正霖、馮松齡、劉國榮當無虛構上開情節，以誣陷 被告令入囹圄之動機及必要。準此，益徵證人張家誠、徐正 霖、馮松齡、劉國榮上開分別於警詢、偵查、原審及本院審 理時所為上開證述情節，均係本於親身經歷之事實所為之陳 述，洵堪採信。
㈡被告業於100 年7 月12日原審審理時，坦承有上開販賣第一 級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。被告 供承：我現在承認檢察官陳述起訴要旨所示犯罪事實，就被 訴案件為有罪答辯；我有販毒，但是我都沒有賺到什麼錢； 我是自己扣留一些海洛因或甲基安非他命自己吸食，把剩餘 的毒品用原來買入的價格賣出去，所以我賺到的是自己吸食 的部分；起訴書所載販賣毒品的錢我都有收到，請從輕量刑 等語（見原審卷第90頁、第94頁反面）；辯護人亦當庭陳稱 ：被告犯後坦承犯行，且被告販賣的規模並不大，請依刑法 第59條減輕其刑並從輕量刑等語（見原審卷第94頁反面）。 本院審酌被告係49年11月1 日出生，教育程度為國中畢業， 家庭經濟狀況小康等情，業據被告自陳在卷（見警卷第1 頁 ）。且被告曾於73年間因恐嚇案件，經臺灣屏東地方法院以
73年度訴字第10號判處有期徒刑8 月，經臺灣高等法院臺南 分院以73年度上字第810 號駁回上訴確定；於82年間因違反 肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣屏東地方法 院以82年度訴字第298 號判處應執行有期徒刑3 年6 月確定 ；於83年間因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件， 經臺灣屏東地方法院以83年度訴字第236 號判處應執行有期 徒刑3 年4 月確定；於88年間因施用第一、二級毒品案件， 經臺灣屏東地方法院裁定觀察勒戒、強制戒治，並經臺灣屏 東地方法院判處應執行有期徒刑1 年4 月確定；於99年間因 施用第一、二級毒品案件，經本院以100 年度上訴字第979 號判處有期徒刑1 年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可稽。足認被告係一具有中等教育學歷，身心健全 ，能完整接收他人所傳遞之訊息，並完整表達自己所欲表達 訊息之成年人士；且依被告有多項毒品前科紀錄之情，亦足 認被告對毒品案件之處罰及法院審判之實務，均有一定程度 之瞭解，倘被告確無本案販賣第一、二級毒品之犯行，當不 致於在原審審理時，於辯護人在庭執行職務之情形下，當庭 坦承本案販賣第一、二級毒品之犯行。再依上述被告於原審 審理中坦承犯行，並請求從輕量刑；辯護人亦陳稱被告坦承 犯行，請求從輕量刑等情，足認被告於原審審理中，對檢察 官所起訴本案之犯罪事實表示認罪，並請求法院從輕量刑乙 節，至為明確。乃被告嗣後於本院審理時翻異前詞，否認犯 行，洵非有據，不足憑信。
㈢由證人張家誠、徐正霖、馮松齡、劉國榮經警查獲後採尿送 驗結果，及渠等下列毒品案件之刑案紀錄資料，復可佐證渠 等向被告購買毒品之犯行：
⒈證人張家誠於99年11月20日15時許，在屏東縣屏東市○○○ 街47號住處，以將海洛因摻水置入針筒後注射血管之方式， 施用第一級毒品海洛因1 次，嗣於99年11月22日18時許，其 欲進入屏東縣長治鄉○○路548 號被告住處，向被告購買毒 品前遭警查獲，經徵得其同意採尿送驗結果，呈現可待因、 嗎啡陽性反應，涉犯施用第一級毒品罪等情，經臺灣屏東地 方法院以100 年度訴字第147 號判決判處有期處刑1 年2 月 確定，此有屏東縣政府警察局刑警大隊偵辦毒品案件尿液送 檢人真實姓名代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用 藥物實驗室（高雄）99年12月6 日報告編號KH/2010/B00000 00號濫用藥物檢驗報告、臺灣屏東地方法院100 年度訴字第 147 號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽 （見偵卷第92、93頁，本院卷第70至77頁、第82頁）。由此 ，益足以佐證證人張家誠確有向被告購買第一級毒品海洛因
（即附表編號1 、2 部分）無訛。
⒉證人徐正霖於99年11月18日8時30分許，在屏東縣麟洛鄉○ ○路和傑巷25號住處房間內，以將海洛因摻水置入針筒後注 射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；另於於99年11 月19日下午，在上開住處，以玻璃球燒烤之方式，施用第二 級毒品甲基安非他命1 次，嗣於99年11月22日9 時44分許， 在屏東縣長治長興路548 號被告住處旁為警查獲，經徵得其 同意採尿送驗結果，呈現可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性 反應，涉犯施用第一、二級毒品罪等情，經臺灣屏東地方法 院以100 年度訴字第440 號判決判處應執行有期處刑10月確 定，此有屏東縣政府警察局刑警大隊偵辦毒品案件尿液送檢 人真實姓名代號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥 物實驗室（高雄）99年12月6 日報告編號KH/2010/B0000000 號濫用藥物檢驗報告、臺灣屏東地方法院100 年度訴字第44 0 號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽（ 見偵卷第94、95頁，本院卷第61至63頁、第81頁）。由此， 益足以佐證證人張家誠確有向被告購買第一級毒品海洛因（ 即附表編號3 部分）無訛。
⒊證人馮松齡於99年11月20日19時許，在屏東縣屏東市海豐里 某處，以將海洛因摻入香菸內點火燒烤吸食其霧化氣體方式 ，施用第一級毒品海洛因1 次；復於99年11月22日9 時許， 至屏東縣長治鄉○○路548 號被告住處，以3 千元之代價， 向被告購入海洛因2 包（驗餘共計淨重0.49公克）而持有之 ；嗣於99年11月22日10時5 分許，在被告上址住處前為警攔 查，經其同意搜索後，當場在其使用之車牌號碼DXE-599 號 輕型機車上，扣得上開海洛因2 包，證人馮松齡並於當日警 詢時向承辦警員供出毒品來源，因而查獲被告，經證人馮松 齡同意採尿送驗結果，呈現可待因、嗎啡陽性反應，涉犯施 用及持有第一級毒品罪等情，經臺灣屏東地方法院以100 年 度訴字第586 號判決判處應執行有期處刑1 年，扣案之第一 級毒品海洛因2 包（驗餘共計淨重0.49公克）沒收銷燬，並 經本院以100 年度上訴字第1284號判決駁回上訴確定，此有 屏東縣政府警察局刑警大隊偵辦毒品案件尿液送檢人真實姓 名代號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室 （高雄）99年12月6 日報告編號KH/2010/B 0000000 號濫用 藥物檢驗報告、臺灣屏東地方法院100 年度訴字第586 號判 決、本院10 0年度上訴字第1284號判決及臺灣高等法院被告 前案紀錄表各1 份在卷可稽（見偵卷第79、80頁，本院卷第 64至69頁、第78至80頁）。由此，益足以佐證證人馮松齡確 有向被告購買第一級毒品海洛因（即附表編號4 、5 部分）
無訛。
⒋證人劉國榮於99年11月22日8 時許，至屏東縣長治鄉○○路 548 號被告住處，以500 元之代價，向被告購入甲基安非他 命1 包（驗後淨重0.205 公克）後，經警在被告上開住處附 近查獲，其尿液經送檢驗結果，呈現甲基安非他命陽性反應 ，涉犯施用第二級毒品甲基安非他命，經臺灣屏東地方法院 以100 年度毒聲字第38號裁定送勒戒處所觀察勒戒確定，嗣 經認無繼續施用傾向，經臺灣屏東地方法院檢察署以99年度 毒偵字第2860號為不起訴處分確定；其所持有之第二級毒品 甲基安非他命1 包（驗後淨重0.205 公克），亦經臺灣屏東 地方法院以100 年度聲字第830 號裁定沒收銷燬確定等情， 有屏東縣政府警察局刑警大隊偵辦毒品案件尿液送檢人真實 姓名代號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗 室（高雄）99年12月6 日報告編號KH/2010/B 0000000 號濫 用藥物檢驗報告、臺灣屏東地方法院檢察署99年度毒偵字第 2860號不起訴處分書、臺灣屏東地方法院100 年度聲字第83 0 號裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽（ 見偵卷第73、74頁，本院卷第60、83、127 頁）。由此，益 足以佐證證人劉國榮確有向被告購買第二級毒品甲基安非他 命（即附表編號6 部分）無訛。
㈣邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾 遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民 眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格 執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持 有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況販賣毒品係 違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝 ，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙 方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能 性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一 概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外， 委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其 意圖營利之非法販賣行為則一。衡諸一般常情，被告與證人 張家誠、徐正霖、馮松齡、劉國榮僅係一般之朋友關係，尚 非屬密友或至親關係，倘無利可圖，被告應無甘冒被查緝法 辦重刑之風險，將毒品無償交付、轉讓予證人張家誠、徐正 霖、馮松齡、劉國榮之理。從而，被告分別將第一級毒品海 洛因交付予證人張家誠、徐正霖、馮松齡，將第二級毒品甲 基安非他命交付予證人劉國榮，確有從中賺取差額利潤以牟 利之意圖，洵堪認定。
㈤證人徐正霖、馮松齡、劉國榮雖均陳稱曾打電話與被告聯絡 ，惟渠等打電話給被告之目的，均僅在確認被告是否在家， 並未在電話中與被告討論購買毒品的數量、價錢等情，業如 上述。是本件縱未實施通訊監察，而無通訊監察譯文附卷， 亦不影響本案犯罪事實之認定，且被告與證人徐正霖、馮松 齡、劉國榮通話所使用之行動電話，自亦非供犯罪所用或犯 罪預備之物，均併敘明。
㈥綜上所述，被告基於營利之意圖，分別販賣海洛因予證人張 家誠、徐正霖、馮松齡，販賣甲基安非他命予證人劉國榮之 事證已臻明確，被告上開所辯均屬事後卸責之詞，不足採信 ，其犯行均堪認定，應予依法論科。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，依法均不得持有及販賣。核被告 附表編號1 至5 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（共5 罪）；附表編號6 所為，則係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（1 罪）。其販賣第一、二級毒品而持有毒品海洛因及甲基安非 他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，俱不另論罪 。被告所犯上開6 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「製造、運輸、販賣第一 級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣2千 萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4 條第1 項規 定甚明，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚 或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之， 其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類 犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。 於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則。本件被告5 次販賣海洛因之價格分別為5 百元 、5 百元、5 百元、2 千元、3 千元，足見被告於本案販賣 海洛因之數量甚微，所得亦非鉅，以其情節論，惡性尚非重 大不赦，又無證據足以證明被告為大量走私進口或長期販賣 毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其惡性與犯罪情 節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣 第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，
過於嚴苛，是其犯罪情狀顯有堪資憫恕之處，本院認科以最 低度刑之無期徒刑，仍嫌過重，且依其情狀處以相當之有期 徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰依刑法第59 條規定，就被告上開5 次販賣第一級毒品犯行，均予酌量減 輕其刑。
三、原審以被告罪證明確，因而依毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第19條第1 項前段、刑法第11條前段、第51條 第5 款、第59條等規定，審酌毒品遺害無窮，一經吸染，萎 痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋 生其他犯罪者，俯首即得，而欲消滅毒害，杜漸防萌，當從 毒品來源予以嚴加斷絕；是查緝毒品來源，實為杜絕與毒品 有關和衍生之犯罪，藉以維護國民身心健康，進而維持社會 秩序，俾免國家安全陷於危殆，此乃毒品危害防制條例對販 賣等提供毒品來源者設有嚴刑之所據。本件被告販賣兩種毒 品營利，皆助長施用毒品行為更形猖獗，非僅使他人之生命 、身體法益受侵害，影響所及甚且危殆社會、國家之健全發 展，當屬可咎，何況被告早於72年間起即有恐嚇、違反肅清 煙毒條例、麻醉藥品管理條例、施用毒品等前科，迭受判刑 執行、觀察勒戒、強制戒治等處遇，最末一次執行完畢係於 94年9 月23日，有其前案紀錄表存卷供參，是其素行非佳， 然卻未因歷經刑事處罰及治療程序而記取教訓，遠離毒品相 關犯罪，反倒變本加厲，一再從事販毒行為，且販賣兩種毒 品，還在原審審判中試圖勾串、影響證人馮松齡之證述（見 原審卷第66至69頁所示庭訊內容），如此罔顧法治，誠具嚴 懲必要；惟念被告罹患第二型糖尿病併酮酸中毒（見偵卷第 65頁所附診斷證明書），其身體機能劣於常人之生活狀況等 一切情狀，爰分別量處有期徒刑16年（附表編號1 部分）、 有期徒刑16年（附表編號2 部分）、有期徒刑16年（附表編 號3 部分）、有期徒刑17年（附表編號4 部分）、有期徒刑 17年（附表編號5 部分）、有期徒刑7 年6 月（附表編號6 部分），並定應執行刑為有期徒刑20年。復就沒收部分敘明 ：㈠按金錢為代替物，重在交換價值，而不在原物，自難拘 泥於沒收原物之理論（最高法院92年度台上字第5227號判決 意旨參照），從而，被告於附表編號1 至6 所示販賣毒品之 犯罪所得合計為7 千元（無庸扣除取得成本，最高法院95年 度台上字第2916號判決意旨參照），因其業有1 萬3 千元之 現金經搜索扣案（見警卷第50至52頁所附搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表），是依毒品危害防制條例第19條第1 項前段 之規定，就該扣案現金中之7 千元宣告沒收（最高法院97 年度台上字第696 號判決意旨參照），又應沒收之物既已扣
案，即無不能沒收之問題，自無庸贅諭抵償（最高法院93年 度台上字第54 68 號判決意旨參照）。㈡其餘扣案之現金6 千元、玻璃球吸食器1 支、不明粉末36包、空夾鍊袋3 包、 行動電話1 支等物，雖均係被告所有，然並無積極證據證明 係供被告犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生或所得之物 ，亦無從認定該等物品與本案犯罪有何關聯，爰均不予宣告 沒收。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告 上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁 回。
叄、被告所犯轉讓禁藥罪部分，經原審判處罪刑後，業經被告於 本院撤回上訴而告確定，爰不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 石家禎
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 11 月 11 日
書記官 劉鴻瑛
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬─────────────┬───────────┐
│編號│購毒者│時間、地點及標的 │購毒者遭查獲後之採尿檢│
│ │ │ │驗結果（該等施用毒品部│
│ │ │ │分均經檢察官另案偵結）│
├──┼───┼─────────────┼───────────┤
│1 │張家誠│99年11月17日13時30分許，邱│呈可待因、嗎啡陽性反應│
│ │ │永成在屏東縣長治鄉○○路54│（見偵卷第92、93頁） │
│ │ │8號住處，販賣500元海洛因予│ │
│ │ │張家誠。 │ │
├──┼───┼─────────────┼───────────┤
│2 │張家誠│99年11月20日14時許，邱永成│呈可待因、嗎啡陽性反應│
│ │ │在屏東縣長治鄉○○路548號 │（見偵卷第92、93頁） │
│ │ │住處，販賣500元海洛因予張 │ │
│ │ │家誠。 │ │
├──┼───┼─────────────┼───────────┤
│3 │徐正霖│99年11月18日8時10分許，邱 │呈可待因、嗎啡及甲基安│
│ │ │永成在屏東縣長治鄉○○路54│非他命陽性反應（見偵卷│
│ │ │8號住處，販賣500元海洛因予│第94、95頁） │
│ │ │徐正霖。 │ │
│ │ │ │ │
├──┼───┼─────────────┼───────────┤
│4 │馮松齡│99年11月20日15時許，邱永成│呈可待因、嗎啡陽性反應│
│ │ │在屏東縣長治鄉○○路548號 │（見偵卷第79、80頁） │
│ │ │住處，販賣2000 元海洛因予 │ │
│ │ │馮松齡。 │ │
├──┼───┼─────────────┼───────────┤
│5 │馮松齡│99年11月22日9時許，邱永成 │呈可待因、嗎啡陽性反應│
│ │ │在屏東縣長治鄉○○路548號 │（見偵卷第79、80頁） │
│ │ │住處，販賣3000 元海洛因予 │ │
│ │ │馮松齡。 │ │
├──┼───┼─────────────┼───────────┤
│6 │劉國榮│99年11月22日8時許，邱永成 │呈甲基安非他命陽性反應│
│ │ │在屏東縣長治鄉○○路548號 │（見偵卷第73、74頁） │
│ │ │住處，販賣500元甲基安非他 │ │
│ │ │命予劉國榮。 │ │
└──┴───┴─────────────┴───────────┘