臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1140號
上 訴 人
即 被 告 吳以環
選任辯護人 范仲良律師
上 訴 人
即 被 告 蘇振裕
選任辯護人 秦德進律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99
年度訴字第1428號中華民國100 年5 月26日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第9061號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳以環共同製造第四級毒品，處有期徒刑肆年陸月，扣案如附表一所示之物均沒收。
蘇振裕無罪。
事 實
一、吳以環及陳佳德（業經有罪判決確定）均明知假麻黃鹼（起 訴書誤載為「麻黃鹼」）係行政院依毒品危害防制條例所公 告列管之第四級毒品，且為製造第二級毒品安非他命類之先 驅原料，不得非法製造，而純質淨重在20公克以上者，不得 非法持有。詎渠等見製造假麻黃鹼有暴利可圖，竟於民國98 年12月中旬，共同基於製造第四級毒品假麻黃鹼之犯意聯絡 ，於同月25日先推由陳佳德承租高雄市○○路108 號14樓之 1 房屋（下稱「文忠路租處」），充作製造第四級毒品假麻 黃鹼之工廠。吳以環遂與陳佳德將其購妥如附表一編號7 至 32所示之相關器具搬至上開「文忠路租處」，並以其所有如 附表一編號33、34之行動電話交予陳佳德作為聯繫製造假麻 黃鹼之工具，復由吳以環先與藥商鄭智成聯絡購買供抽取製 造假麻黃鹼之感冒藥錠9 萬多顆後，於翌（26）日晚上通知 陳佳德，而由陳佳德以電話與鄭智成聯絡交付時地，至同日 晚上7 、8 時許，鄭智成將上開感冒藥錠9 萬多顆交付陳佳 德，陳佳德之攜回，在「文忠路租處」將上開藥錠先溶於水 後，加入酵素浸泡，復加熱使其沸騰，待水份蒸發後，再予 以冷凍、脫水固化結晶（即經溶劑蒸乾程序，使之自液態至 固態變化），轉變為可直接作為甲基安非他命合成之原料即 第四級毒品先驅原料假麻黃鹼而製造完成。嗣於98年12月28 日下午5 時許，為法務部調查局高雄縣調查站調查員逕行搜 索「文忠路租處」查獲，並扣得如附表一編號1 至5 所示之 麻黃素結晶3 袋（含假麻黃鹼成分，合計淨重2214.73 公克
，純質淨重約704.59公克）、成品黃色結晶1 袋（含假麻黃 鹼成分，淨重1151.91 公克，純質淨重約466.64公克）、液 態半成品1 瓶（含假麻黃鹼成分，淨重3790公克，純質淨重 約81.11 公克）、液態酵素1 瓶（含（假）麻黃鹼成分，淨 重851 公克，純質淨重約0.51公克）、膏狀殘渣4 袋（含（ 假）麻黃鹼成分，合計淨重16600 公克，純質淨重約489.85 公克），其等所有如附表一編號6 所示供製造假麻黃鹼所用 之原料感冒藥錠1 箱（合計淨重8325公克，純質淨重約1012 .32 公克），以及附表一編號7-32所示各項製造器具（其中 編號7-25均殘留（假）麻黃鹼成分）及編號33、34所示上開 行動電話等物。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局高雄 市調查處移送偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項已 有明定。陳佳德於檢察官偵訊時以證人身分具結所為之陳述 ，均無證據證明有何顯不可信之情況，且已於原審審理中， 以證人身份就被告被起訴之犯罪事實具結作證，經交互詰問 ，對被告之詰問權自已有完足之保障，均得作為證據；又刑 事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應 具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所 謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴 訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人 到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程 中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人 ，則檢察官、法官自應依同法第一百八十六條有關具結之規 定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條 之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分 傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既 非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結， 純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言 。而不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述， 係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬 於傳聞證據，其非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院97年度台 上字第4184號、99年度台上字第5082判決參照）。本件陳佳 德於另案以被告身分於檢察官偵訊中所為之陳述，關於本件 被告二人被訴部分，揆諸上開說明，即不因其未以證人身分
具結而無證據能力，仍應適用傳聞法則以為論斷。而陳佳德 於本院以證人身分到庭作證，由被告二人及辯護人進行交互 詰問，而未剝奪其他共同被告之詰問權，此外，檢察官、被 告及辯護人亦均無釋明此等證述有何顯不可信之情況，依上 開同法第159 條之1 第2 項之規定，其於檢察官偵查中以被 告身分所為之陳述，雖未具結，仍均具有證據能力。二、按錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得 之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監 聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對 於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法 院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該 監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之 真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或 對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行 調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且 與播放錄音有同等價值（最高法院97年度台上字第2023號判 決參照），本判決以下引用之通訊監察譯文之合法性、同一 性及直實性均為檢察官、被告及其辯護人所不爭執，復有該 通訊監察書可按，並經本院於審理中踐行合法調查程序，揆 諸上開說明，自均有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。以下本 判決引用之其它證據，其中傳聞證據部分，均經檢察官、被 告及其辯護人於本院準備程序對此等證據之證據能力均表示 無意見，而於審判程序言詞辯論終結前，知悉為傳聞證據， 亦未聲明異議。本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，並無違法或不當之情事，認為適當作為證據，依上開規 定，亦有證據能力。
貳、被告吳以環有罪部分：
一、訊據被告吳以環矢口否認本件犯行，辯稱：陳佳德之前有跟 伊學過如何抽取麻黃鹼，此次根本不須要伊協助，伊知道陳 佳德有在抽取麻黃鹼，但伊沒有參與，伊與陳佳德在電話中 談論的是減肥藥或者伊向陳佳德買茶葉的事情，均與製造麻 黃鹼無關，本件是因為伊曾介紹鄭智成給陳佳德，結果鄭智 成賣假藥給陳佳德，陳佳德因此對伊懷恨在心，才會胡亂指 控伊等語。
二、惟查：
㈠、上開文忠路租處係由證人陳佳德於98年12月25日承租，充作 製造第四級毒品麻黃鹼（應係假麻黃鹼，以下均稱假麻黃鹼 ）之工廠，據證人陳佳德證述在卷（見偵卷一第46頁），而 被告知悉證人陳佳德在該處製造假麻黃鹼後，仍與證人陳佳 德共同將製造假麻黃鹼所需之物品即附表編號10之冰箱搬至 該處，以及提供附表編號26之精鹽2 包予證人陳佳德乙情， 亦據被告吳以環自承在卷（見院卷二第74頁），並有扣案之 冰箱及精鹽可資佐證。又本件製造假麻黃鹼之過程，係於同 年12月26日晚間向藥商鄭智成購入含假麻黃鹼成分之感冒藥 錠9 萬多顆後，在文忠路租處將藥錠先溶於水後，加入酵素 浸泡，復加熱使其沸騰，待水份蒸發後，再予以冷凍、脫水 固化結晶（即經溶劑蒸乾程序，使之自液態至固態變化）， 轉變為可直接作為甲基安非他命合成之原料即第四級毒品先 驅原料假麻黃鹼而製造完成，嗣於98年12月28日下午5 時許 ，為法務部調查局高雄縣調查站調查員逕行搜索文忠路租處 而查獲，並扣得如附表所示之第四級毒品成品、半成品，製 造該毒品之器具，及作為聯絡製毒事宜所用之行動電話（含 ＳＩＭ卡）2 支，亦據證人陳佳德於檢察官偵訊及本院審理 中陳述在卷，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷及各 該扣押物扣案可稽。又如附表一編號1 至5 所示之物，分別 為麻黃素結晶檢品3 袋（均含假麻黃鹼成分，合計淨重2214 .73 公克，純質淨重約704.59公克），成品黃色結晶1袋 （ 含假麻黃鹼成分，淨重1151.91 公克，純質淨重約466.64公 克）、液態半成品1 瓶（含假麻黃鹼成分，淨重3790公克， 純質淨重約81.11 公克）、液態酵素1 瓶（含（假）麻黃鹼 成分，淨重851 公克，純質淨重約0.51公克）、膏狀殘渣4 袋（含（假）麻黃鹼成分，合計淨重16600 公克，純質淨重 約489.85公克），如附表一編號6 所示供製造假麻黃鹼所用 之原料感冒藥錠1 箱（合計淨重8325公克，純質淨重約1012 .32 公克），以及附表一編號7-25均殘留（假）麻黃鹼成分 等情，並經法務部調查局鑑驗明確，有該局99年2 月5 日調 科壹字第09900058860 號鑑定書暨扣案物品照片在卷足稽（ 見偵卷一第79至103 頁），復有扣案如附表一所示之物可資 佐證，上開各事實，已足堪認定。
㈡、被告吳以環雖以前詞置辯，惟查：
１、門號0000000000號行動電話係被告吳以環所持用，而證人陳 佳德曾以0000000000號（網路電話）、0000000000號門號與 被告吳以環持用之上開門號聯繫等情，據被告吳以環自承在 卷（見原審卷二第73-75 頁），並有被告吳以環持用之0000
000000號門號通訊監察譯文（見偵卷一第122 頁反面、第12 3 頁反面）附卷可稽，再從證人陳佳德證稱門號0000000000 係其所持用等語（見偵卷一第46頁），以及員警於證人陳佳 德租屋處查扣到分別附有門號0000000000號、0000000000號 SIM 卡之手機2 支觀之，堪認門號0000000000號、00000000 00號、0000000000號、0000000000號行動電話均係證人陳佳 德所使用。而被告吳以環曾以0000000000號門號與證人陳佳 德持用之上開各門號分別於附表二所示時間，有附表二所示 之通聯內容乙情，有0000000000號門號通訊監察譯文（見偵 卷一第122 頁反面、第123 頁反面）在卷可稽，堪可認定。２、證人陳佳德於98年12月29日偵訊中陳稱：98年12月間，被告 吳以環跟伊說可以從感冒藥抽出假麻黃鹼，如果伊沒有錢的 話，要不要去幫他的忙，幫他做假麻黃鹼，伊考慮了幾天到 17日時，他問伊有沒有確定要幫忙做假麻黃鹼，他說如果要 的話，要伊先去租房子，伊沒有跟他說要不要，....後來被 告又問伊要不要做，可以賺工錢，他說1 顆感冒藥提煉出假 麻黃鹼的話可以賺0.5 元，由伊跟他對分，伊就跟他說好， 吳以環就叫伊去找另外2 個地方承租，要做提煉假麻黃鹼的 場地使用，伊在25日找到文忠路108 號14樓之1 （即文忠路 租處），找到之後，伊就陸續把楠盛路房子製造提煉假麻黃 鹼的器具搬到文忠路這個房子來，大概搬了2 天，吳以環跟 鄭姓藥商（即鄭智成）聯絡購買有假麻黃鹼成分的感冒藥9 萬多顆，他叫伊到文川路跟大中路附近拿感冒藥回去文忠路 放著，一直到26日晚上11、12點時，被告吳以環叫伊將藥丸 先泡在水裡，水的比例是依照藥丸重量的2 到3 倍，再來的 工作伊就不會做了，伊就打電話給被告吳以環，他就在27日 凌晨2 點多到文忠路這裡，他自己將酵素加入藥丸的水中， 到這個階段要先浸泡，伊與他就先離開，一直到27日晚上8 、9 點，吳以環將藥丸倒過去濾布過濾，過濾完的液體拿去 煮沸，煮沸完後，等冷卻後，再過濾1 次，過濾完後，再將 過濾後的液體煮沸，煮沸過程中加入鹽巴，....，等冷卻到 常溫時，就拿到冰箱冰凍12個小時，冷凍後再拿去脫水，就 是假麻黃鹼的成品，後來就被查獲了，查獲的假麻黃鹼成品 及半成品都是伊與吳以環一起做出來的等語在卷（見偵卷一 第45至47頁）。其所述內容具體明確，就各犯罪細節亦能清 楚陳述，顯有可信。互核其於本院審理程序具結證稱：本件 製造假麻黃鹼的原料即感冒藥錠9 萬多顆，係吳以環與鄭智 成聯絡後，鄭智成從台中帶下來，吳以環叫伊與鄭智成聯絡 交付事實，伊才打電話與鄭智成聯絡，並在凹仔底附近向鄭 智成取得該等藥錠後，拿回文忠路租屋處製造假麻黃鹼，製
造過程，伊現在已經不太記得，被查獲時，伊是依據當時的 記憶，向調查員陳述。吳以環確曾拿酵素給伊，是不是鳳梨 酵素伊不知道，但那些酵素的用途就是用來加入感冒藥抽取 麻黃素。吳以環曾拿錢給伊，總金額不超過4 萬元等語（本 院卷第88、89，90頁反面、91頁）悉相符合，益可認非虛。 再參酌如附表二所示吳以環與陳佳德之通訊監察譯文內容， 如附表二編號1 所示通話內容，被告吳以環於98年12月12日 詢問證人陳佳德是否有朋友在從事房屋仲介，欲租房子乙節 ，顯示被告吳以環急於租屋供作製毒場所、附表二編號2 通 話中，被告吳以環於98年12月25日詢問證人陳佳德會不會跟 " 馬子" 去" 泡溫泉" 乙語，明顯以" 泡溫泉" 為暗語，指 示證人陳佳德將感冒藥泡水之意、附表二編號3 通話中，證 人陳佳德於98年12月27日凌晨1 時56分撥打電話予被告吳以 環，詢問「那個麵包，發酵那個，他那個好像不夠。沒關係 嗎？....比例跟你說的不一樣」、「那個麵包師父的酵素不 夠」等語，被告吳以環即回以「泡溫泉了沒？」、「大罐的 」、「現在幾點，都不夠喔！」等語，明顯係證人陳佳德在 將感冒藥泡水後發生問題，緊急於半夜向被告吳以環求救之 對話內容、附表二編號4 通話中，被告吳以環於接獲上開求 救電話後約半小時即98年12月27日凌晨2 時21分，即撥打電 話予證人陳佳德，表明其已抵達南屏及裕誠路口，證人陳佳 德則前去帶領被告吳以環，顯示被告吳以環接獲上開求救電 話後，立即趕赴製毒場所緊急處理等對話內容，均與證人陳 佳德所述：伊與被告吳以環共同製作假麻黃鹼的過程，是吳 以環請伊租房子當作製毒場所、要伊共同從感冒丸中提煉假 麻黃鹼、伊將感冒藥丸泡水後即不知如何處理而向被告吳以 環求救、被告吳以環旋即趕赴文忠路租處緊急處理、嗣後共 同完成扣案之假麻黃鹼成品等情節悉相符合，足認證人陳佳 德上開證述真實無訛，堪可採信。
３、被告吳以環雖辯稱：附表二編號3 之對話內容，是證人陳佳 德的妹妹有在吃諾美婷減肥藥，吃諾美婷要搭配鳳梨酵素， 鳳梨酵素要泡水，證人陳佳德因此打電話詢問伊，並非在談 製毒事宜等語。惟查被告吳以環於98年12月26日或27日，有 拿酵素給陳佳德，加入上開感冒藥，用以製造假麻黃鹼，伊 母親、妹妹都沒有在使吃感肥藥等情，業經證人陳佳德於本 院審理中證述明確（本院卷第89、90頁），且衡諸事理及生 活經驗法則，陳佳德打電話給吳以環若係在詢問減肥藥乙事 ，則自可表明係減肥藥，何須要以"麵包"該暗語來表示？又 為何要以"泡溫泉"該暗語來代替泡水之意？且使用減肥藥豈 有緊急到須凌晨1 時許吵醒被告吳以環加以詢問？加以隔半
小時後，被告吳以環即出門抵達南屏及裕誠路口，等候證人 陳佳德前往帶領至某處，此從附表二編號4 之通訊監察譯文 觀之即明，對照陳佳德於本院證稱：吳以環是在博愛路與裕 誠路口酵素給伊等語觀之，電話中所述吳以環已到之地點， 與陳佳德所稱交付酵素地點亦屬相近。且若前開電話係詢問 減肥藥之事，被告吳以環在回答後即已了事，豈須半夜趕赴 上址與證人陳佳德見面？此均悖於常理，益證被告吳以環上 開所辯，不足採信，而證人陳佳德所證屬實。至被告吳以環 又以：伊曾介紹鄭智成給陳佳德，結果鄭智成賣假藥給陳佳 德，陳佳德因此對伊懷恨在心，才會胡亂指控伊等語置辯。 惟證人陳佳德於98年12月29日即接受偵訊而為上開證述，而 其於前2 日即同年12月27日、28日，尚與被告吳以環頻繁聯 繫，並為如附表二編號3 至7 之對話，且對話內容平和友好 ，並有相約見面之情事，顯非交惡之人呈現之狀態，是被告 吳以環辯稱證人陳佳德係對其懷恨在心而為不實指控等語， 不足採信。
４、末查，就扣案如附表一編號6 所示之感冒藥錠1 箱（淨重83 25公克）之來源，證人陳佳德證稱：假麻黃鹼成品是9 萬多 顆藥丸做出來的，剩下扣案的4 萬5000顆，是28日下午，被 告吳以環叫伊去拿回來的，伊叫伊的同學即林宏信載伊去拿 的等語（見偵卷一第48頁），核與證人林宏信於警詢、偵訊 中證稱：12月28日下午，伊與陳佳德及陳佳德之友人在文忠 路、華榮路口旁的檳榔攤見面，車停下來後，該名友人上車 與陳佳德交談，談話中伊到「這裡多少？」、「"45"，明天 就應該會補5.... 」等簡短對話內容，隨即該男子就下車等 語，並指認該名進入伊轎車內與陳佳德交談之人即被告吳以 環等情（見偵卷一第27至30頁）大致相符，再從如附表二編 號5 所示之通聯譯文中，證人陳佳德確曾於98年12月28日向 被告吳以環表示：已經沒有" 茶葉" 了、你那邊不是有"40 幾".... 等語，亦與證人陳佳德上開證述：扣案之4 萬5000 顆感冒藥錠是被告吳以環提供的等情節，亦即以" 茶葉" 為 感冒藥錠之暗號、"40 幾" 即指感冒藥錠之數量，無論在提 供者及數量上均悉相符合，且同日下午3 時50分許，被告吳 以環與證人陳佳德表示約在" 路口" （詳見附表二編號6 之 通聯譯文），亦與證人林宏信證稱見面地點是在文忠路與華 榮路口等語相符。又同日下午4 時許，被告吳以環再次打電 話予證人陳佳德，要其確認該批" 茶葉" 應該要有10公斤， 詳如附表二編號7 所示之對話內容，其重量亦與本件扣案之 感冒藥錠之重量相去不遠，從而堪信證人陳佳德及林宏信上 開證述真實無訛，足認本件扣案感冒藥錠確係被告吳以環所
交付。
５、綜上所述，被告吳以環上開所辯，均屬虛詞，要無可採。被 告吳以環與陳佳德共同製造第四級毒品先驅原料假麻黃鹼， 事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按假麻黃鹼係毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款所規範 「二丙烯基巴比妥、阿普唑他及其相類製品」之第四級毒品 ，依同條例第4 條規定不得製造，且純質淨重20公克以上者 ，依同條例第11條規定，不得非法持有。本件被告吳以環與 陳佳德共同從事製造假麻黃鹼，購買感冒藥錠作為原料，由 被告吳以環及陳佳德將感冒藥錠溶於水、加入酵素浸泡，復 加熱使其沸騰，待水份蒸發後，再冷凍、脫水固化結晶（即 經溶劑蒸乾程序，使之自液態至固態變化），轉變為可直接 作為甲基安非他命合成之原料即第四級毒品先驅原料假麻黃 鹼等程序，則其等所製出物質之分子結構已由毒品先驅原料 之原有結構，經化學變化為毒品之結構，而達既遂程度（參 照最高法院98年度台上字第2399號判決要旨），已屬「製造 」上開毒品之犯行。核被告吳以環所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第4 項之製造第四級毒品罪。其於製造第四級 毒品後所持有之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另 論罪。被告吳以環與陳佳德，就本件製造犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。原審認被告吳以環共同製造 第四級毒品，予以論科，固非無見，惟其認定吳以環除與陳 佳德共犯本案外，亦與被告蘇振裕同為共同正犯，認定事實 非無違誤（理由詳後述），被告吳以環上訴否認犯罪，固無 理由，惟此部分原判決既有上開可議，仍應由本院撤銷改判 。爰審酌被告吳以環明知假麻黃鹼為毒品危害防制條例所列 管之第四級毒品，且係合成製造第二級毒品甲基安非他命之 先驅原料，竟非法從事製造牟利，其成品數量非少，若用以 製造甲基安非他命，對社會安全秩序危害甚鉅，並將嚴重損 及國人身心健康，且犯後均矢口否認犯行，飾詞狡辯，毫無 悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。㈡、本件扣案如附表一編號1 至5 所示之物，經送鑑定結果，均 含第四級毒品假麻黃鹼成分，業經認定如前，均係違禁物， 應依刑法第38條第1 項第1 款規定諭知均沒收。至經檢驗所 耗用之毒品，既已滅失，爰不另為沒收之宣告。又附表一編 號7-25等製造本件毒品之器具均殘留（假）麻黃鹼成分，亦 如前述，該等器具既與殘留之毒品難以析離，亦應併依刑法 第38條第1 項第1 款沒收之；至扣案如附表一編號6 、26至 32、33、34（不含門號SIM 卡）所示之物，均為被告吳以環
及共犯陳佳德所有，供其等聯繫、製造第四級毒品假麻黃鹼 （含聯絡、分裝、溶解、浸泡、加熱、沸騰、蒸發、冷凍、 脫水、固化、蒸乾等程序）所用之物（編號6 之感冒藥錠係 用以提煉製造假麻黃鹼所用之原料，並非該毒品本身），業 經認定如前，依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定， 併應宣告均沒收。至編號34之門號0000000000之SIM 卡，據 共犯陳佳德供承為其妹陳寶蓮所申請（參本院99年度訴字第 240 號判決），且尚無證據證明係被告吳以環或共犯陳佳德 所有之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
參、被告蘇振裕無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告蘇振裕與吳以環、陳佳德等人，共同基 於製造第四級毒品假麻黃鹼之犯意聯絡，由蘇振裕提供資金 予吳以環，購買感冒藥作為原料，推由吳以環、陳佳德共同 於前開時地，製造第四級毒品假麻黃鹼，因認被告蘇振裕共 同涉犯毒品危害防制條例第4條第4項之罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；所謂證據，係指足以認 定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於 被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使 事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之 判決（最高法院76年臺上字第4986號、40年臺上字第86號、 30年上字第816 號、29年上字第3105號判例意旨參照）。三、本件公訴意旨認被告出資與吳以環、陳佳德共犯製造第四級 毒品罪，主要係以陳佳德之指述及上開扣押之假麻黃鹼成品 、半成品，製造原料及器具為依據。然訊之被告蘇振裕自始 否認犯罪，辯稱：伊並未出資給吳以環製造第四級毒品，陳 佳德指稱伊出資，純係個人臆測之詞等語。經查：㈠、證人陳佳德於偵訊中固曾以被告身分陳稱：感冒藥部分，是 一個姓蘇的金主拿錢給吳以環，吳以環再去跟鄭姓藥商買的 ，製造假麻黃鹼是蘇姓金主要求做的等語，及以證人身分證 稱：本件係由蘇振裕提供資金18萬元，買感冒藥丸，伊與吳
以環做好的毒品也是要交給蘇振裕等語（見偵卷一第47-49 頁），然陳佳德於警詢中，經調查員詢以：蘇振裕在吳以環 製造毒品過程中，扮演角色為何？答稱：吳以環曾告訴我購 買感冒藥錠及器具的錢是蘇振裕出的，他只是賺工錢而已等 語（偵一卷第33-34 頁），而吳以環於本案偵審中從未承認 有對陳佳德表示被告蘇振裕出資製毒，對照觀之，蘇振裕有 無親自見聞蘇振裕出資？吳以環是否曾經告訴陳佳德係蘇振 裕出資？及縱使吳以環確有告訴陳佳德上情，其告知之內容 是否屬實？均非無疑。檢察官就此部分事實，自應舉證證明 之。
㈡、證人陳佳德於本院審理中證稱：伊與被告蘇振裕在楠梓區、 高雄市區各見過一次面，是吳以環介紹認識。蘇振裕沒有直 接拿錢給伊，伊看過他拿一、二萬元給吳以環。伊是在與吳 以環聊天的過程中，得知蘇振裕出錢，伊被查獲時，調查員 就拿吳以環與蘇振裕的相片及資料給伊，伊就認為是蘇振裕 出錢製毒的等語（本院卷第87頁），足見陳佳德只見過蘇振 裕拿1、2萬元給吳以環，與其於上開檢察官偵訊時所稱蘇振 裕出資18萬元，在金額上差距甚大，陳佳德並未親自見聞蘇 振裕交付18萬元之鉅款給吳以環，應已明確。又陳佳德雖又 證稱：吳以環曾經交付伊款項，金額不會超過4 萬元等語， 惟關於吳以環交付伊之款項是否來自蘇振裕，則證稱：蘇振 裕拿1 、2 萬元給吳以環，當場吳以環並未將該款項交給伊 ，但伊與吳以環都很窮，所以伊認為吳以環給伊的錢是蘇振 裕的錢等語（本院卷第91頁），則吳以環交給陳佳德的錢是 蘇振裕交付給吳以環一情，即係陳佳德個人之推測，自難憑 採。再參諸陳佳德於本院並證稱：伊與蘇振裕從未談到用感 冒藥抽取假麻黃鹼，因為伊與蘇振裕不熟，伊大部分都是與 吳以環談的等語在卷（本院卷第90頁）。則陳佳德既未曾與 蘇振裕有何共同商討謀議之行為，又未見聞蘇振裕交付本件 製毒資金予吳以環，應已明確。則縱認吳以環私下曾向其表 示製毒資金係由被告蘇振裕提供，毒品製成後要交付給蘇振 裕，此部分事實，亦非陳佳德親自見聞所得，且吳以環於檢 察官偵訊時又陳稱：蘇振裕並未提供資金，供伊與陳佳德購 買感冒藥提煉假麻黃鹼等語（偵二卷第7 頁），自不得僅以 陳佳德所證曾聽聞吳以環表示蘇振裕係出資之人，即逕認被 告蘇振裕確係出資製毒之人。
㈢、門號0000000000號行動電話係被告蘇振裕所持用乙節，據被 告蘇振裕及吳以環供述在卷（見原審卷二第72頁、偵卷二第 29頁），而該門號與被告吳以環持用之0000000000號門號於 附表三所示之時間，有附表三所示之通聯內容，有00000000
00號門號通訊監察譯文（見偵卷一第122 頁反面、第123 頁 反面）在卷可稽，並為蘇振裕及吳以環所不否認，固堪認定 。按附表三編號1 至2 被告蘇振裕與吳以環之通話內容觀之 ，被告蘇振裕詢問被告吳以環有無去拿東西後，隔天吳以環 就告以「今天有玩玩你昨天拿給我的東西」、「可以喔，初 步可以喔」，被告蘇振裕則回以「弄好了再講」等語，二人 通話內容是否與製造毒品有關，非無可疑，然此2 通電話通 話時間係在98年12月4 日、5 日，對照本件陳佳德於檢察官 偵訊中所稱：吳以環在98年12月11日與伊見面時，首次向伊 提到有無考慮要幫忙製作假麻黃鹼，伊考慮數日後，於同月 18日幫吳以環租楠盛路的房子，同月25日才又承租文忠路的 房子等語觀之，本件查獲吳以環與陳佳德在文忠路共同製造 假麻黃鹼之犯罪事實，製造時間應在12月25日之後，上開12 月4 日、5 日之通話時間，在租得文忠路租處前約20日，難 認與本案犯罪有何關連。而附表三編號3 至4 之通訊監察譯 文更未提及與本件製造犯行相關之內容，亦無從作為被告蘇 振裕犯罪之佐證。
四、綜上所述，公訴人所與證據，並無法使一般人對公訴意旨所 指被告犯行達確信之程度，而仍有合理之懷疑，自屬不能證 明被告犯罪。原審遽認被告蘇振裕有出資供吳以環、陳佳德 等人共同製造第四級毒品假麻黃鹼，而為蘇振裕有罪之判決 ，自有違誤。被告蘇振裕上訴指摘原審有罪判決不當，為有 理由，自應由本院撤銷原審此部分判決，另為蘇振裕無罪之 判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第4項 、第19條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城
法 官 蔡國卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
書記官 周青玉
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第4項
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────────────┬───┬──────┬──────┐
│編號│ 名 稱 │ 數量 │鑑定結果 │備 註 │
│ │ （淨重） │ │ │ │
├──┼─────────────┼───┼──────┼──────┤
│ 1 │麻黃素結晶（淨重2214.73 公│ 3袋 │含第四級毒品│依刑法第38條│
│ │克、純質淨重約704.59公克）│ │假麻黃鹼成分│第1 項第1 款│
│ │ │ │ │應予沒收 │
├──┼─────────────┼───┼──────┼──────┤
│ 2 │黃麻素（黃色）結晶（淨重11│ 1袋 │同上 │同上 │
│ │51.91 公克、純質淨重約466.│ │ │ │
│ │64公克） │ │ │ │
├──┼─────────────┼───┼──────┼──────┤
│ 3 │麻黃素液態半成品（淨重3790│ 1瓶 │同上 │同上 │
│ │公克、純質淨重約81.11 公克│ │ │ │
│ │） │ │ │ │
├──┼─────────────┼───┼──────┼──────┤
│ 4 │液態酵素（淨重851 公克、純│ 1瓶 │同上 │同上 │
│ │質淨重約0.51公克） │ │ │ │
├──┼─────────────┼───┼──────┼──────┤
│ 5 │提煉麻黃素後殘渣膏狀（淨重│ 4袋 │同上 │同上 │
│ │16600 公克，純質淨重約489.│ │ │ │
│ │85公克） │ │ │ │
├──┼─────────────┼───┼──────┼──────┤
│ 6 │感冒藥錠（淨重8325公克，純│ 1箱 │同上 │依毒品危害防│
│ │質淨重約1012.32 公克） │ │ │制條例第19條│
│ │ │ │ │第1 項前段應│
│ │ │ │ │予沒收 │
├──┼─────────────┼───┼──────┼──────┤
│ 7 │過濾袋 │ 15個 │被告吳以環與│依刑法第38條│
│ │ │ │共犯陳佳德所│第1項第1款沒│
│ │ │ │有、供製毒犯│收。 │
│ │ │ │罪所用。殘留│ │
│ │ │ │（假）麻黃鹼│ │
│ │ │ │成分。 │ │
├──┼─────────────┼───┼──────┼──────┤
│ 8 │脫水機 │ 1台 │同上 │同上 │
├──┼─────────────┼───┼──────┼──────┤
│ 9 │瓦斯爐 │ 1具 │同上 │同上 │
├──┼─────────────┼───┼──────┼──────┤
│10 │冰箱 │ 1台 │同上 │同上 │
├──┼─────────────┼───┼──────┼──────┤
│11 │塑膠桶 │ 11台 │同上 │同上 │
├──┼─────────────┼───┼──────┼──────┤
│12 │鐵鎚 │ 1支 │同上 │同上 │
├──┼─────────────┼───┼──────┼──────┤
│13 │電子磅秤 │ 1台 │同上 │同上 │
├──┼─────────────┼───┼──────┼──────┤
│14 │鐵桶 │ 3個 │同上 │同上 │
├──┼─────────────┼───┼──────┼──────┤
│15 │手套 │ 2個 │同上 │同上 │
├──┼─────────────┼───┼──────┼──────┤
│16 │風扇 │ 1台 │同上 │同上 │
├──┼─────────────┼───┼──────┼──────┤
│17 │塑膠水管 │ 1條 │同上 │同上 │
├──┼─────────────┼───┼──────┼──────┤
│18 │湯杓 │ 3支 │同上 │同上 │