臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上更(二)字第80號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李永基
選任辯護人 法律扶助許芳瑞律師
上 訴 人
即 被 告 蘇育司
選任辯護人 法律扶助吳剛魁律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院98年度訴字第238 號中華民國99年3 月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第1225號），提起上
訴，經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蘇育司販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月；扣案第一級毒品海洛因（合計淨重七點九五公克、純質淨重二點九三公克）均沒收銷燬；扣案包裝上開第一級毒品之包裝袋肆拾玖個（空包裝總重二十一點五三公克）、黑色側背包壹個、現金新台幣壹仟元均沒收。
李永基幫助販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月。 事 實
一、蘇育司前因竊盜、偽造文書等案件，經臺灣屏東地方法院以 91年度訴緝字第35號判處有期徒刑1 年2 月、10 月 ，並定 應執行有期徒刑1 年8 月確定；另因過失致死案件，經臺灣 高雄少年法院以90年度少訴字第8 號判處有期徒刑1 年6 月 確定；又因犯施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以91年度 訴字第792 號判處有期徒刑7 月、5 月，定應執行刑有期徒 刑10月確定；復因竊盜、恐嚇等案件，經臺灣屏東地方法院 以91年度易字第1225號判處有期徒刑10月、4 月，定應執行 有期徒刑1 年確定。上開各罪徒刑經接續執行，於95年12月 15日假釋出監付保護管束，於96年12月12日假釋期滿，假釋 未經撤銷，視為執行完畢；李永基前因施用毒品案件，經原 審以95年度訴字第321 號判處有期徒刑10月確定；另因竊盜 案件，經原審以94年度簡字第6939號、95年度易字第893 號 分別判處有期徒刑6 月、1 年確定；又因傷害、毀損案件， 經原審以95年度簡字第974 號判處應執行有期徒刑3 月、3 月確定；上開各罪宣告刑，經原審以95年度聲字第4595號裁 定定應執行有期徒刑2 年7 月，復經原審以96年度聲減字第 1618號裁定減刑並定應執行有期徒刑1 年3 月15日確定，於 民國96年7 月16日減刑出監執行完畢。
二、蘇育司明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品 ，非經許可不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第 一級毒品海洛因之犯意，先於97年12月30日下午1 時許在（ 改制前，下同）高雄縣大寮鄉○○路上金崙汽車旅館附近產 業道路以新台幣（下同）2 萬5 千元之代價，向綽號「大胖 」之姓名年籍不詳成年人販入分裝為50包重量不詳（略多於 淨重7.95公克）之第一級毒品海洛因而持有並擬對外兜售（ 上開海洛因分裝成含袋毛重為0.6 公克者計23包，及分裝成 含袋毛重為0.4 公克者計26包，另1 包重量不詳）。惟於同 日（30日）陳天成因朋友告知某不詳電話號碼，乃撥打電話 聯絡，於通話中經告知得知對方販毒之時間、地點後，遂向 司法警察舉發並配合。員警陳建雄、陳茂興、薛英鎧據報乃 於同日（30日）下午1 時10分至上開處所勘查，因蘇育司感 覺有異乃騎乘703-BH W號重型機車另將現場等候買家帶往高 雄縣大寮鄉○○路43之42號旁產業道路上，上開員警3 人與 陳天成乃佯裝購毒者亦尾隨在後，嗣李永基另騎乘159-BDK 重型機車抵達上開琉球路旁產業道路，知悉蘇育司在該處販 毒，旋基於幫助意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於 同日下午1 時19分許，在場把風並協助引導在相當距離外等 候購毒者逐一上前向蘇育司購買。隨後於同日下午1 時21分 許，某騎乘紅色機車之不詳成年男女2 人由李永基引導向蘇 育司以1000元之價格購得第一級毒品海洛因1 包（重量不詳 ）得逞。員警陳茂興亦佯裝購買第一級毒品海洛因混入行列 中，並由李永基引導上前，嗣員警陳茂興手持1 千元欲向蘇 育司購買，見蘇育司拿出第一級毒品海洛因1 包時（此部分 販賣第一級毒品未遂犯行未經檢察官起訴），旋逮捕蘇育司 及李永基，並當場扣得蘇育司所有上開販賣毒品所得1000元 、供販賣剩餘之第一級毒品海洛因49包（合計淨重7.95公克 、純質淨重2.93公克、空包裝總重21.53 公克）、置放毒品 之黑色側背包1 個等物品，以及與本案無關之李永基所有行 動電話1 具（序號000000000000000 ，含門號0000000000號 SIM 卡1 張）、記載0000000000電話號碼標籤47張、蘇育司 所有500 元紙鈔1 張、100 元紙鈔30張、行動電話1 具（序 號000000000000000 ，含0000000000號SIM 卡1 張）、記載 0000000000電話號碼標籤60張。
三、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
一、審判範圍之認定
檢察官上訴固主張被告李永基、蘇育司另於起訴書犯罪事實 欄所載時、地，接續販賣第一級毒品海洛因與陳天成、員警 陳茂興之犯罪事實部分，屬接續犯，法院應從併予審理，惟 查：
㈠按刑事審判採彈劾（訴訟）主義，法院不得就未經起訴之犯 罪審判，亦即犯罪必須已經起訴，或為一部起訴之效力所及 ，繫屬於法院，法院始得予以審判，此觀刑事訴訟法第268 條、第267 條自明。否則，如對於未經起訴之犯罪予以審判 ，則判決即有同法第379 條第12款所稱「未受請求之事項予 以判決」之當然違背法令。次按，提起公訴，應於起訴書內 記載犯罪事實及證據並所犯法條，刑事訴訟法第264 條第2 項第2 款定有明文。而刑事訴訟法第264 條第2 項關於起訴 書程式規定之規範意旨，係在界定起訴之對象，亦即審判之 客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記 載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實，所 謂「經起訴之犯罪」，依前開規定，乃以檢察官以起訴書， 在犯罪事實欄所載明之特定被告有符合刑罰法令規定犯罪構 成要件之具體事實，且足據以與其他犯罪事實區分者而言。 為使法院審判權之行使有明確範圍，且使被告能明確得知被 訴之特定事實，維護其防禦權之完整，起訴書對被告犯罪事 實之記載自應明確、具體、特定，若起訴書犯罪事實欄並未 具體載明被告符合構成要件之犯罪事實，法院應認不在起訴 範圍內，是起訴範圍應就起訴書之犯罪事實欄上，就特定犯 罪事實已有明確、具體、特定之記載為斷（最高法院80年度 台上字第288 號、86年度台上字第202 號、89年度台上字第 2407號、92年度台上字第60號及93年度台上字第3401號等判 決意旨參照）。
㈡查本件起訴書犯罪事實欄，就被告李永基、蘇育司2 人（下 稱被告2 人）販賣第一級毒品之對象，僅明確記載：「以不 詳價格販賣海洛因與騎乘紅色機車之不詳姓名之男女」等內 容，並無隻字片語記載或敘及：「被告2 人於上開時地，亦 有販賣毒品海洛因與『陳天成』、『警員陳茂興』」等販賣 第一級毒品之犯罪事實。至於起訴書犯罪事實欄固載有：「 當蘇育司將毒品交付（指騎乘紅色機車之不詳姓名男女）而 交易完成後，在現場佯裝成毒品買家之員警陳建雄、陳茂興 、薛英鎧見狀即予逮捕」等語，然觀其文義係指警察為能順 利接近被告2 人，以便加予逮捕，而使用喬裝身分、矇混其 中等技術，並非指被告2 人已有販賣毒品海洛因予警察人員 之意，或被告2 人與警察人員間，就海洛因之買賣已有意思 表示合致之情形下，警察人員始逮捕被告2 人甚明。另起訴
書「證據清單」欄中，固出現有：「證人陳天成之證述」等 字樣，惟檢察官舉出此項證據之目的，於「待證事項」欄， 已就欲證明之事實，明確載為：「被告李永基、蘇育司於上 開時、地，由李永基負責在現場把風，並由蘇育司負責交付 海洛因與騎乘紅色機車之不詳姓名之男女之事實」，故起訴 書「證據清單」欄所舉「證人陳天成之證述」乙節，顯然與 被告2 人有無販賣毒品海洛因與「陳天成」，亦無關涉。而 遍觀檢察官於起訴書「證據清單」欄所列之各項證據，於「 待證事項」欄，就所欲證明之事實，均係：「被告2 人販賣 海洛因與騎乘紅色機車之不詳姓名男女之事實」，並無用來 證明：「被告2 人販賣毒品海洛因與『陳天成』、『警員陳 茂興』」之事實，準據上開起訴書「犯罪事實欄」、「證據 清單欄」、「待證事項欄」等記載內容之分析，益徵本件起 訴書並未就被告2 人販賣海洛因與「陳天成」、「警員陳茂 興」之事實部分，提起公訴至明。
㈢次查，本件起訴書所載向被告2 人購買毒品之騎乘紅色機車 之不詳姓名男女，與證人陳天成、員警陳建雄、陳茂興、薛 英鎧等人，既不相識，亦非相約一同前來起訴書所載被告2 人販毒之地點，而係先後各自抵達該處（詳後引述證人陳天 成、陳建雄、陳茂興、薛英鎧等人之證言），足見騎乘紅色 機車之不詳姓名男女、證人陳天成、員警陳茂興等人，應非 事先同時向被告2 人洽購毒品，而約定一同至起訴書所載地 點交易，故被告2 人應係各別與上開購毒者洽談、約定毒品 交易之內容，由此可見被告2 人上開各次販毒行為之對象、 價格、數量、時間等均係各自獨立進行，此觀被告2 人販毒 之過程，係先由被告李永基將先後到場欲購毒者安排在另一 旁排隊等候，每次只允許一位上前個別與蘇育司接洽購買毒 品，俟交易完畢離去後，始再允許另位購毒者上前向蘇育司 購買毒品等（詳後引述證人陳天成、陳建雄、陳茂興、薛英 鎧等人之證言），即足徵被告2 人上開各次販毒行為，確屬 先後獨立可分，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰，而非 接續犯，並無實質上一罪之不可分關係，是以檢察官上訴書 及補充理由書（見原審卷一第88頁）所主張被告2 人於起訴 書所載時、地，接續販賣第一級毒品海洛因予騎乘紅色機車 之不詳姓名男女、證人陳天成、員警陳茂興等人之販毒行為 ，並不可採，檢察官如欲就未經起訴部分（即被告2 人於起 訴書犯罪事實欄所載時、地，販售第一級毒品海洛因與陳天 成及員警陳茂興部分），請求法院一併加予審理，自應依刑 事訴訟法第265 條之規定，以追加起訴方式為之，惟本件檢 察官僅於原審審理時以補充理由書（見原審一卷第88頁），
請求一併審判，自不生追加起訴之效力。
㈣至檢察官論告固以被告基於販賣營利意圖而持有扣案毒品海 洛因49包之事實既經起訴，且被告2 人持有扣案毒品中起意 販賣而後著手販賣予陳天成、陳茂興，其持有毒品行為為販 賣毒品行為所吸收，屬實質上一罪，仍為起訴效力所及等語 （本院卷第109 頁），惟起訴書雖已載稱「並於蘇育司身上 扣得海洛因49包」之事實，惟其間並無隻字片語論及被告持 有該毒品之原因及意圖，實無從僅自該持有毒品行為推論起 訴效力擴張及於被告全部販賣毒品之行為，且其記載目的亦 僅在敘明蘇育司持有之第一級毒品海洛因已經扣案，用以佐 證被告2 人販賣第一級毒品海洛因予騎乘紅色機車之不詳男 女之事實而已，亦即依起訴意旨，該持有毒品行為係為販賣 毒品予該不詳男女之犯行部分所吸收，此部分販賣犯行與被 告是否另有販賣第一級毒品予陳天成及陳茂興之事實，既應 分論併罰，已如上述，且上開持有毒品行為客觀僅1 行為， 不可能割裂均為各次販賣毒品犯行所吸收，亦難僅憑此項記 載認定本案起訴效力得擴張及於被告是否另有販賣第一級毒 品予陳天成及陳茂興之事實，併此指明。
㈤綜上所述，本件檢察官既未於起訴書犯罪事實欄特定、具體 、明確記載被告2 人販賣第一級毒品海洛因與陳天成及員警 陳茂興之主、客觀犯罪構成要件要素之事實，且此2 部分販 賣毒品之事實，與已經檢察官提起公訴部分（即被告2 人共 同販賣第一級毒品海洛因與騎乘紅色機車之不詳姓名男女之 事實），無實質上一罪之不可分關係，非起訴效力所及，本 院無從併予審理。檢察官上訴意旨及於原審以98年蒞字第38 81號所提出之補充理由書（見原審卷一第88頁），主張被告 2 人係同時、同地，接續販賣毒品與騎乘紅色機車之不詳姓 名男女、陳天成，員警陳茂興等人，為接續犯之實質一罪關 係，請求就「被告李永基、蘇育司於起訴書犯罪事實欄所載 時、地，接續販售毒品海洛因與陳天成及員警陳茂興」部分 併予審理云云，並不可採，先予指明。
二、證據能力之審查：
㈠證人陳天成警詢陳述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面， 即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨
礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有 規定外，原則上不具證據能力。證人陳天成於警詢中關於「 到場時看到騎乘紅色機車之不詳姓名男女在場等候欲購買毒 品、現場由李永基要求欲購毒品者在另一旁排隊、李永基表 示只能一個一個上前向蘇育司購買毒品、該男女分別上前與 蘇育司交易後離去」等證述，核與其嗣後於原審審理中關於 此部分事實之證述內容，大致相符，並無前後不一致之情形 ，是依前開說明，證人陳天成於警詢中關於上開事實部分之 陳述，自無傳聞法則例外之適用，復經被告2 人及其辯護人 爭執證人陳天成於警詢陳述之證據能力，自應認無證據能力 。
㈡證人陳天成、陳建雄、陳茂興、薛英鎧等於偵訊時，向檢察 官所為之陳述，均有證據能力：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2 項定 有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，雖為審 判外之陳述，然依刑事訴訟法之規定，檢察官係代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人權利之 人；且於實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定之程序，不致有違法取供 之情事，故可信度極高，自得為證據。
⒉證人陳天成、陳建雄、陳茂興、薛英鎧等人於偵查中以證人 身分作證前，均經檢察官告以證人據實陳述之義務及偽證處 罰，並命朗讀結文後始令其等具結（見偵卷第41、43、44、 75頁），已以偽證罪責之處罰擔保其等證言之真實性。而嗣 後上開證人或於原審或於本院上訴審審理中，到庭作證接受 詰問時，均未曾主張或表示其等於檢察官偵查中有何遭不法 取供之情事，足認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述， 具有任意性，而無「顯有不可信」之情形，上開證人嗣於原 審及本院上訴審審理時，復有到庭以證人身分接受詰問，顯 已充分保障被告之反對詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自應認有證據能力，被告2 人及其辯護人主張 無證據能力云云，殊非可取。
㈢新甲派出所警員97年12月30日職務報告書： 公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之 情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有 明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文 書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發 文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證明文書」，則 指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅
證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述「 紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作 。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實 之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之 記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇。從而，警察人員為 調查犯罪所製作之詢問筆錄，雖非屬於上開條款所規定文書 之範圍，但基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明 」文件，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊 證明、遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書， 則均在前開條款適用之範圍。查卷內新甲派出所警員97年12 月30日職務報告書（警卷第14頁），固係陳建雄、陳茂興及 薛英鎧就本案特定事件所製作之查緝經過紀錄文書，惟其內 容關於警方查緝之時間、地點等情節之記載，均係公務員職 務上對於一定事實所為之客觀記錄，並不涉及主觀判斷或意 見，而證人陳建雄、陳茂興、薛英鎧固已於原審到庭證述， 惟就若干查緝時間及地點之說明仍不若上開文書記載詳盡， 依上開說明，此項職務報告書上關於時間、地點等記錄部分 ，應有證據能力（但就被告是否販賣毒品予騎乘紅色機車之 不詳男女之待證事實，本判決並未援用該職務報告書之記載 ）。
㈣另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決除上揭證據以外 ，所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官 、被告及其辯護人於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加 予提示並告以要旨時，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言 詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情 況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明 言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自 由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變 造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低， 衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證 據，而有證據能力。
㈤被告2 人及其辯護人雖主張本案係因警員陳建雄、陳茂興及 證人陳天成佯裝買毒者引誘被告犯罪，而查獲被告及扣得事 實欄所示之第一級毒品，認本件屬於陷害教唆，係違法取得
之證據，警員陳建雄、陳茂興及證人陳天成之證言，均無證 據能力云云，惟查：
⒈按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一 ，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類 型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之 誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有 司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上 符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱 之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪 之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據， 僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使 其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕 、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯 意型之誘捕偵查」即「陷害教唆」，所得證據資料，係司法 警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人 因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予 以逮捕偵辦，易言之，所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人 原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意 ，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。故縱其目的在於查 緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已 逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義， 其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力 ；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」， 因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保 障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所 蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年臺上字第56 67號、98年度臺上字第6755號、第6845號等判決意旨參照） 。
⒉本案係證人陳天成事先得知被告蘇育司販賣毒品之消息乃提 供線索予警方查緝等情，業經證人陳天成、警員陳建雄於偵 查中證述在卷（見偵卷第37頁、74頁），並非遭陳天成引誘 犯罪，且被告2 人始終未為遭陳天成設計誘陷始販賣毒品之 抗辯，根本與「陷害教唆」要件未符；而證人即警員陳建雄 、陳茂興、薛英鎧與證人陳天成因此到場，發現有欲向被告 2 人購買毒品之共騎紅色機車之男女已在場等候，且旋該男 女經被告李永基要求排隊，並被安排逐一分別上前與被告蘇 育司交易後離去等事實，業經證人陳建雄、陳茂興、陳天成 分別於偵查及原審審理中證述明確（詳後述），且被告蘇育 司亦係自行持海洛因50包到場，如何係遭員警挑唆？已足認 被告2 人在證人即警員陳建雄、陳茂興、薛英鎧與證人陳天
成到場且佯裝為購毒者之前，早即有意圖營利販賣或幫助販 賣毒品予騎紅色機車之不詳姓名之男女，而持有第一級毒品 海洛因之犯罪故意，而非經由上開證人到場佯裝欲購買毒品 之引誘，方使被告2 人萌生販賣第一級毒品海洛因之犯罪意 圖甚明。依上開「釣魚偵查」、「陷害教唆」之分析說明， 警察陳建雄、陳茂興及證人陳天成到場佯裝購毒者，而加予 逮捕被告2 人，並在蘇育司身上扣得剩餘第一級毒品海洛因 49包等證據，顯非屬「陷害教唆」，上開扣案之毒品、證人 即警察陳建雄、陳茂興及證人陳天成等人所為「到場發現有 欲向被告蘇育司購買毒品之共騎紅色機車之男女在場等候， 且旋該男女經被告李永基要求排隊，並被安排逐一分別上前 與被告蘇育司交易後離去」等證言，均非引誘或教唆犯罪之 違法、不正當手段取得之證據，應認有證據能力。乙、實體方面
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）蘇育司、李永基均矢口否認 有何共同意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，分別提 出下列辯解：
㈠被告蘇育司辯稱：伊當天是去跟「大胖」買毒品，購買50包 毒品係要供自己吸食，因伊要去台北工作，伊當時停在該處 施用毒品，已吸食1 包，所以才剩49包被查扣，在伊身上查 扣的電話號碼標籤，係「大胖」給伊的，伊與李永基是剛好 在該處相遇，當天伊跟李永基根本沒有互動，伊只是單純在 該處向大胖買毒，之後伊一個人停在該處施用毒品，警察等 一群人騎車過來時，伊知道大胖已騎過伊身邊跑走了，警察 問伊說該人呢，伊表示該人騎到伊後面去了，警察就以為伊 與該人有接觸，與該人有共同販賣毒品，陳天成稱當天有用 公共電話撥打伊手機，聯絡購毒事宜，但伊手機並無與公共 電話之通聯紀錄，陳天成證稱有聯絡伊要向伊購買毒品，顯 不可採，又陳天成於原審及本院前審已證稱不認識伊，也無 法指認伊與李永基，但陳天成的警詢筆錄，竟能說出伊與李 永基的名字，顯然前後矛盾，且陳天成亦證稱到警局作筆錄 時，警察早已將筆錄製作好了，陳天成於警詢之陳述，無證 據能力，警察於現場蒐證光碟，並無伊賣毒交付毒品之影像 ，伊無販賣海洛因毒品云云。
㈡被告李永基辯稱：伊當天是去跟「大胖」買毒品，還沒拿到 毒品，「大胖」說要換電話號碼，把電話號碼標籤拿給伊， 叫伊撕1 張，伊撕1 張貼在手機上，還來不及還「大胖」， 警察就抓伊，並指稱伊係賣毒的共犯，證人稱伊在該處控制 現場買毒者的順序，以機車載買毒者一個一個上前去向蘇育 司購買毒品，證人之證述與事實不符，事實上當天是一男一
女拜託伊幫忙載他們上前，我沒有答應，伊直接坐上自己機 車，警察已證述該一男一女係自己雙載過去，伊在現場並沒 有講「一個一個上前」這句話，伊是剛好在該處遇到蘇育司 ，被查扣的49包毒品，蘇育司已表示係其當天以2 萬5 千元 向「大胖」購買，非伊與蘇育司共同持有之毒品，伊沒有販 賣毒品，也未有把風行為云云。
二、經查：
㈠本案係員警陳建雄、陳茂興、薛英鎧等人經由陳天成之舉報 ，於97年12月30日13時10分許，一同前往高雄縣大寮鄉○○ 路上金崙汽車旅館附近產業道路調查，因在場之被告蘇育司 感覺有異乃騎乘機車另將現場等候買家帶往高雄縣大寮鄉○ ○路43之42號旁產業道路上，上開員警3 人與陳天成乃佯裝 購毒者亦尾隨在後，嗣被告李永基另騎乘機車抵達上開琉球 路旁產業道路，於同日下午1 時19分許在場把風並協助引導 在相當距離外等候購毒者逐一上前向被告蘇育司購買。隨後 於同日下午1 時21分許某騎乘紅色機車之不詳成年男女2 人 由被告李永基引導向蘇育司購得第一級毒品海洛因1 包，嗣 員警陳茂興亦佯裝購買第一級毒品海洛因混入行列中，於向 蘇育司購買毒品時將之逮捕等情節，已分別據下列在場之證 人證述明確，互核大致相符，而堪認定，玆引述各證人證詞 如下：
⒈證人即在場之陳天成於偵查中具結證稱：「那天除了我們四 人，還有一個男子騎機車載一名女子向他們買，就是現場照 片中那兩人。那時我排在那一男一女後面，我在警員的前面 。（李永基叫你們排隊？）是有一個人叫我一次一個上前。 我們去時，他先拿給那一男一女，換我們時，他說只認識我 ，不認識其他人，要我們一次一人上去向前方那個人買」（ 偵卷第73-74 頁）；於原審證稱：「我去的時候，一男一女 有問我，問我說是否要拿毒品，我回說是。（你與那一男一 女聊天提到要毒品還有什麼？）就在那邊等。（那一男一女 說要什麼毒品？）海洛因。（有無說要買多少？）壹仟還是 五百，我忘記了。」（原審卷二第20頁）明確，嗣於本院前 審更具結證稱：「（現場）販毒者說，買毒者一個一個來， 收一次錢，交付一次貨」等語明確（見本院上訴字卷第148- 161 頁）。
⒉證人即在場之警察陳建雄於偵查證稱：「那天我們三人看很 多人在產業道路那邊很可疑，是蘇育司跟我們說『有鬼，跟 我去』（台語）帶我們過去查獲地。李永基說1 次1 人過去 跟前面的人，就是蘇育司交易就好，蘇育司就在前面等我們 ，後來我們看到1 男1 女騎紅色機車跟蘇育司交易，我們有
看到男、女有給錢，蘇育司有給他們毒品，男、女交易完就 走了，同事陳茂興就上前假裝跟蘇育司交易，後來我將李永 基抓住，另兩名同事去捉蘇育司。」（偵卷第36-40 頁）； 於原審證稱：「（當天你決定要上前查獲被告等人的原因？ ）就是我們有得到線報，說有人在那邊販毒，本來在光明路 上的產業道路有人販毒，我們去現場發現有很多可疑人士等 ，我們就混進去，然後蘇育司騎車過來說外面有鬼，叫我們 跟他們走，騎到琉球路產業道路，李永基叫我們1 個1 個過 去跟蘇育司購買毒品，就有人上前去跟蘇育司買，後來就警 員陳茂興出去，蘇育司拿出毒品，我們就上前盤查。」、「 （在陳茂興購買之前，你有無看過何人上前去找蘇育司？） 1 台紅色機車，我們蒐證帶，有照到他們2 人。」、「（提 示偵卷第37頁，你是否有在檢察官訊問時陳述，有1 男1 女 騎乘紅色機車與蘇育司交易？）有，（你是否有這樣說？） 是。」、「（毒品是什麼毒品？如何判定是海洛因？）海洛 因，因為是壹包白色。依我們查獲經驗還有現場查獲的物品 就是海洛因，我還有看到他們拿1 千元交易。」（原審卷二 第3-5 頁）；證人陳天成於偵查中證稱：「那天除了我們4 人，還有1 個男子騎機車載1 名女子向他們買，就是現場照 片中那兩人。那時我排在那1 男1 女後面，我在警員的前面 。（李永基叫你們排隊？）是有1 個人叫我1 次1 個上前。 我們去時，他先拿給那1 男1 女，換我們時，他說只認識我 ，不認識其他人，要我們1 次1 人上去向前方那個人買」（ 偵卷第73-74 頁）；於原審證稱：「我去的時候，1 男1 女 有問我，問我說是否要拿毒品，我回說是。（你與那1 男1 女聊天提到要毒品還有什麼？）就在那邊等。（那1 男1 女 說要什麼毒品？）海洛因。（有無說要買多少？）1 千還是 5 百，我忘記了。」（原審卷二第20頁）。
⒊證人即在場之警察陳茂興於偵查及原審更證稱：「（騎紅色 機車的）1 男1 女交易完後，中間還隔1 人才換我…當時李 永基站旁邊，因為後面還有人要買。他在旁控制，每次只（ 能）1 人上前買（毒品）…當初我們到現場，李永基有去阻 擋其他人靠近蘇育司，說要1 個1 個上前，說一起上去的話 ，蘇育司會怕…等女的交易完後，就被前1 位（向蘇育司購 毒）男的（騎紅色機車）載走…紅色機車上的女生也有跟蘇 育司交易毒品…當初我也是假裝要買毒品，我混到裡面上前 時，蘇育司手上有拿毒品，然後我看到就直接抓」等語（見 偵卷第35-40 頁、原審卷二第7-24頁）。 ⒋證人即在場之警察蘇英鎧於偵查及原審證稱：「我那兩位同 事陸續上去，我也要上前，李永基就告訴我，每次只能1 人
靠近，否則蘇育司會害怕…那時叫我們排隊的人，確定是在 庭的李永基…李永基跟我們說每次只有1 個人過去交易毒品 ，陳建雄就先過去，然後我們在後面等…（現場）我們看得 到的（其他購毒者）就有2 、3 個人…他們交易完就趕快跑 掉了」等語（見偵卷第35-40 頁、原審卷二第15-24 頁）。 ⒌按證人陳建雄、陳茂興、薛英鎧等人，為據報到場查緝販毒 之員警，與被告2 人素不相識，並無仇怨，僅係基於職務上 單純查緝犯罪而查獲被告2 人，是其等證述到場後目擊有騎 乘紅色機車男女等候向被告2 人購買毒品，並由被告李永基 安排，逐一分別上前向被告蘇育司交易毒品等情，應堪採信 ，且上開證人均係就其親歷事項而為證述，辯護人稱係臆測 之詞，自屬無據。此外就當日查緝之時間、地點等經過，亦 有新甲派出所警員97年12月30日職務報告書在卷可查（警卷 第14頁）：而證人陳天成雖為員警之線民，惟其就當日到場 目擊有共騎機車之男女向被告2 人購買毒品之交易過程等證 述，與上揭證人即各警察證述之內容，完全相符，復佐以卷 內警方現場蒐證相片所示，確有該騎乘紅色機車之不詳男女 於97年12月30日13時21分騎車掉頭離去，其後被告蘇育司、 李永基2 人即遭員警制伏在場之情節（見警卷第17、18頁） ，足認該不詳男女確有其人，上開證述與事實相符，自堪採 信。
⒍雖上開證人就當日該不詳男女與陳建雄、陳茂興、陳天成等 佯裝購毒交易之先後次序及交易金額及過程等細節，略有岐 異，惟按交互詰問制度設計之主要目的，在於使刑事被告得 以盤詰、辯明證人現在與先前所為供述證言之真偽，以期發 見實體真實。就實質證據價值面之判斷而言，既無所謂「案 重初供」原則，當亦無所謂其證據價值即當然比審判外未經 交互詰問之陳述為高之可言。良以證人所為之供述證言，係 由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事 實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其 後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限 於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或 檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內 容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前 所證述之內容。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶 不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不 符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即使為主詰問亦可 實施誘導詰問（刑事訴訟法第166 條之1 第3 項第3 款、第 6 款參照），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從 而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢
察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳 述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實 主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證 明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交 互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處 ；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容 未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。故證人之供述 證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於 經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨（最高 法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。上開證人經交互 詰問時，均一致肯認被告蘇育司經由被告李永基之引導販賣 海洛因予該騎乘紅色機車之不詳男女之主要事實，雖受限於 證人個人之記憶及表達能力，此觀上開證人經交互詰問時多 有「沒有印象」、「忘記了」之證述可知，則縱然就細節稍 有岐異，仍不足以推翻上開證言之真實性。再者，雖證人陳 天成前證稱：該一男一女要買1000元還是500 元，伊已忘記 了等語，可知陳天成已經遺忘該不詳男女購毒金額，自仍以 證人陳建雄明確證稱被告蘇育司與該不詳男女交易金額1000 元為可採；至證人陳茂興、薛英鎧於原審已證稱伊距離較遠 ，因此陳茂興證述沒有看到該不詳男女交付之金錢，薛英鎧