臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上更(一)字第96號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 夏偉翔
義務辯護人 郭寶蓮律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院98年度訴字第1817號中華民國99年3 月10日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第33641 號），
提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告夏偉翔明知愷他命（又稱K 他命）係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品， 不得非法販賣。竟基於販賣第三級毒品之犯意，於民國97年 12月17日15時許，在其弟夏○○（所涉販賣毒品案件，業經 臺灣高雄少年法院以98年度少訴字第15號判處有期徒刑2 年 ，緩刑5 年確定）位於高雄縣鳳山市（現已改制為高雄市鳳 山區○○○○路70巷23號2 樓住處之1 樓，以賒購之方式， 將5 小包愷他命以總價新臺幣（下同）1,000 元之價格，販 賣予夏○○。夏○○取得上開愷他命後，於97年12月18日上 午某時許，在其所就讀之中山工商校車上向同學展示上開愷 他命，並表示將以每包400 元之代價出售。嗣經該校教官趙 國智實施安全檢查，發現夏○○持有前開愷他命5 小包（合 計驗後淨重2.74公克）後，報警處理，始循線查獲上情。因 認被告夏偉翔涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第 三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說
明（最高法院99年度臺上字第4103號、100 年度臺上字第29 80號判決意旨參照）。本件被告既應為無罪判決（詳下述） ，依諸前開說明，本院就卷附傳聞證據是否例外具有證據能 力，自無於理由內論敘之必要，合先敘明。
三、公訴意旨認被告夏偉翔涉犯上開罪嫌，係以被告之供述、證 人即被告之弟夏○○、夏○○就讀學校教官趙國智之證述， 及夏○○於98年5 月1 日在臺灣高雄少年法院（下稱少年法 院）另案審理中提出之悔過書、經查扣之愷他命5 小包，暨 高雄醫學大學附設中和紀念醫院毒品檢驗報告等，為其主要 論據。
四、按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須 達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合 理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不 足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年 臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再按 ，刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上 字第128 號判例意旨參照）。
五、訊據被告夏偉翔堅決否認有何販賣第三級毒品愷他命予夏○ ○之犯行，辯稱：我並沒有販賣愷他命給夏○○，當初我有 要去幫夏○○瞭解鳳山的阿偉是何人，但是找不到，後來夏 ○○被收押，他就認為我跟阿偉是一掛的等語。經查： ㈠被告與夏○○係同父異母之兄弟，夏○○於97年12月18日上 午某時許，在其所就讀之中山工商校車上曾向同學展示第三 級毒品愷他命，並表示將以每包400 元之代價出售。嗣經該 校教官趙國智實施安全檢查，發現夏○○持有5 小包愷他命 （合計驗後淨重2.74公克）等情，為被告所不爭執（見本院 更㈠審卷第36頁），並經證人夏○○、趙國智分別於警詢陳 述明確（分別見警卷第1 頁反面、第6 頁反面），復有高雄 醫學大學附設中和紀念醫院98年3 月31日檢驗報告（報告編 號：0000-000至0000-000）等件在卷足資佐證（見少調卷46 至50頁），是此部分之事實，堪以認定。
㈡證人夏○○就其所持有之前開5 小包愷他命之來源為何，其 初於97年12月18日經學校教官趙國智查獲時，係向趙國智表 示：因其缺錢花用，而在網咖內向1 名綽號「阿偉」之男子 ，以300 元之價格購得K 他命5 小包，「阿偉」並附贈1 支 紙捲K 他命條，其乃將K 他命毒品5 小包及紙捲K 他命條帶 到學校，預備以每包400 元之價格轉售同學等語，並於當日 在該校「學生優良（過失）事實經過報告表」上，親自書寫 事實經過為：「約一個月前，有次在網咖裡玩電腦，那時有 個叫『阿偉』的人坐在我的旁邊，有聽到他在說什麼K 的東 西，後來有和他聊天，他知道我有缺錢，他問我要不要賺零 用金，給了我5 克5 包的K ，和一個紙捲著的K ，他沒有和 （向）我收錢，只叫我拿去賣，和我說一克可以賣300 （元 ），我賣400 （元），這5 包在上上星期六給我，他到家裡 大門口樓下叫我下去拿，之後很快就騎車離開了」等語，此 業經證人趙國智於警詢證述明確（警卷第6 頁反面至第7 頁 正面），並有上開「學生優良（過失）事實經過報告表」影 本附卷可按（見警卷第13頁）。嗣夏○○於97年12月29日警 詢時陳稱：「於97年12月中旬某日，我在高雄縣鳳山市○○ ○路網咖內，有一綽號『阿緯』的男子（玩打我隔壁電腦） ，他在抽煙，我就問他在抽什麼香菸，為何會那麼臭，之後 他就拿了1 支相同的香菸給我吸食，我抽完後頭有一點暈。 之後我於97年12月17日15時許，又在海洋網咖店內遇到『阿 緯』的男子，他向我表示他有K 他命5 包要賣我新臺幣1,50 0 元，我向他表示身上沒有錢，該綽號『阿緯』的男子就說 要算我1,000 元，並要我以400 元之價格兜售給同學，當場 該綽號『阿緯』的男子就將該5 小包K 他命交給我。」等語 （見警卷第2 頁正、反面）；復於98年4 月22日少年法院法 官調查時稱：「警詢筆錄時，我答『阿偉賣毒品給我，要我 1 包賣400 元』是實在的」等語（見少調卷第63頁正面）。 核之證人夏○○就其收受遭查獲之毒品愷他命之地點為何， 前後所述，雖略有不同，惟就該愷他命係在鳳山某網咖店， 由一綽號「阿偉」之男子所交付乙節，前後所述則均相吻合 ；本院復審酌證人夏○○此次經查獲持有前開愷他命時，年 僅15歲餘，此有年籍在卷（見本院卷第79頁正面），涉事未 深，智識單純，若非其親身經歷之事，衡情其實無於甫遭學 校教官查獲持有毒品，即能思慮周全並迅速謊稱交付之人物 及事情經過背景等等情節，是證人夏○○陳稱該毒品愷他命 係「阿偉」（或「阿緯」）所交付之此部分陳述，應具相當 之憑信性。
㈢雖證人夏○○於98年5 月6 日少年法院法官調查時改稱：我
拿去學校賣的毒品是夏偉翔97年12月初，在我們大樓樓下給 我的，他只給我過我在學校被查獲的這次，他說可以拿來賺 零用錢。我拿這些毒品並沒有給夏偉翔金錢，他跟我說1 公 克可以賣400 元等語（見少調卷第103 至104 頁）；嗣於98 年5 月26日檢察官偵查時改陳：K 他命是「阿緯」無償給我 的，不是我買的。我與「阿緯」沒有親戚關係，12月17日我 從「阿緯」處拿到5 包毒品，他說每包可賣400 元到500 元 間，「阿緯」說這5 包算我1,500 元，只是我當時沒錢給他 等語（見少偵卷第9 至10頁）。就所持有之愷他命來源為何 ，所述明顯反覆。參以證人夏○○自98年6 月24日偵訊，迄 本院審理時，雖一再堅稱被告即係交付伊毒品愷他命的「阿 偉」，然揆之證人夏○○就被告交付前開愷他命之時間、地 點為何？有無向伊收取價金？交付毒品予伊時，有無他人一 起前往？又伊是否可從中賺取若干利益等節，其於98年6 月 24日偵訊時證稱：「我的K 他命是夏偉翔於97年11月底12月 初拿給我1 次，他打電話給我，叫我到住處樓下，他騎車來 拿5 小包給我。約晚上8 時過後，他先打電話給我，約5 分 鐘後他就騎車到了。他說這5 包給我可以賺零用錢，1 包可 以賺400 元至500 元，夏偉翔拿毒品給我時有載1 位女生。 」等語（見他字卷第28頁）；98年8 月27日於少年法院審理 供述：「我在97年12月17日向阿緯買毒品就是扣案的5 包K 他命，就是要拿來賣的。我當時沒有錢，一時好奇，想賺點 零用錢，所以想要販賣毒品，以5 包毒品1,000 元賒購。阿 緯就是夏偉翔，我的毒品來源就是他。」等語（見少訴卷第 26頁反面至第27頁正面）；99年1 月22日於原審結證稱：「 教官趙國智在我書包查到的5 包K 他命，是被告給我的，他 給我的時候就說可以拿去給學校同學販賣，賺取差價。不是 送我的，賣完後錢要給他。他是97年10、11月左右的時候， 騎車到我家樓下拿給我的，他後面有載1 個我不認識的女生 。被告只給我1 次K 他命，就是這1 次，有些我自己吸，有 些要拿去賣。他有跟我聊過毒品的事，被告一開始有吸食， 後拿給我5 小包，說可以賺差價。賺差價就是我跟他買1 包 300 元，被告說我可以賣給別人500 元。被告拿這5 包愷他 命給我時，有告訴我要付錢給他。那時候我沒有賣出去。被 告拿給我說如果有賣給同學，有錢再拿給他。1 包就是約定 好的差價約1 、200 塊，只要付給被告差價就好。我賺的是 ，我從差價裡面抽一點點，被告一開始就跟我說，他要讓我 1 包抽100 元。」等語（見原審卷第40至51頁）；99年5 月 25日於本院上訴審證陳：「當時向被告拿愷他命5 小包，2. 7 公克，1 包4 、500 元。」等語（見本院上訴審卷第47至
48頁）；再於本院審理時，初則證述：「該5 小包愷他命是 被告在我位在鳳山市○○○路70巷23號2 樓的住家裡面交給 我的，當時他已經搬到外面去住了，他是臨時來的。被告拿 毒品給我時，沒有說什麼，他就拿給我，有叫我去賣。他說 1 包大約賣400 元，賣得的錢，我們2 人各一半。就是400 元我們2 人平分，我實際賣的拿200 元給他。我還沒有賣掉 ，所以還沒給他錢。」等語（見本院卷第80頁反面至81頁正 面），之後又改稱：被告是在我家那棟大樓1 樓要上2 樓的 樓梯口拿毒品給我的等語（見同上卷第81頁反面），前後所 述歧異甚大。復參以證人夏○○自經證人趙國智查獲其持有 前開愷他命後，即多次於檢警機關及法院陳述其取得愷他命 之經過，苟其就上揭毒品來源所述為真，且為其親身經歷之 事，衡情其實無記憶差異如此之大之可能，故證人夏○○陳 述該來毒品愷他命來源係被告，即難遽信。
㈣被告於證人夏○○收容期間，曾先後於98年3 月24日、4 月 16日、4 月21日、4 月23日數次前往觀護所探視夏○○，有 臺灣高雄地方法院檢察署勘驗報告在卷可稽（見他字卷第35 至43頁），而據證人即被告及夏○○之父夏萬發於原審證稱 ：「我因工作忙，所以叫夏偉翔去看他弟弟」等語明確（見 原審字卷第86頁），且被告與夏○○又係同父異母兄弟關係 ，則被告於夏○○收容期間，承父親之託，數次前往探視， 並無悖諸常情之處。至被告前往探視夏○○時，其2 人之談 話有若干隱諱之處，被告亦要求夏○○講述與律師交談過程 ，而為夏○○婉轉拒絕之情，有前開勘驗筆錄可按。而證人 夏○○就其等斯時何以如此，於本院審理時證陳：我在被收 容前，與被告沒有恩怨，亦無金錢糾紛，在觀護所我們之間 對話時，我之所以吞吞吐吐，是因為我大概知道被告有在賣 愷他命，他有叫我不要把他供出來等語（見本院卷第80頁反 面至第82頁正面）。惟揆之證人夏○○就被告係於何時向其 提及勿供出愷他命係是被告提供乙節，其於本院審理時證稱 ：被告在拿毒品給我的時候，叫我不要把他供出來，只有這 時候跟我這樣講，其他時候被告沒這樣跟我講過等語（見同 上卷第81頁反面至第82頁正面），惟此明顯核與其於98年6 月24日檢察官偵訊時證稱：我被教官抓到的隔2 天，下午在 家裡時，被告有叫我不要把他供出來（見他字卷第29頁）； 於99年1 月22日於原審結證稱：被告在我被抓前、被抓後， 都有說過不要把他供出來。我在學校被抓到後，有一天在家 裡，被告過來，跟我說希望不要把他供出來，這是在我被查 獲後半個月的事情，時間是早上（見原審卷第45至46頁）各 等語，均不相符，則證人夏○○此部所述是否真實，實值存
疑。另據證人夏○○於原審證陳：「（問：為何你在少院時 ，會想到要寫信給法官供出被告的姓名、身分？）那時我覺 得法官一直希望我承認，說承認可以減輕刑責。」、「（問 ：如果為了減輕刑責，何不承認你自己販賣就好，而是承認 阿緯就是被告？）法官懷疑阿緯的身分，他一直問我上頭還 有沒有人，我就把被告供出。一開始被告希望我不要把他供 出來，後來法官說如果把上游的人供出來，可以減輕刑責。 」等語（見原審第49頁）。則由證人夏○○此部分陳述內容 ，可知夏○○供出被告即係提供其毒品愷他命之上游「阿偉 」，其係目的在減輕自身之刑責至明。而被告與夏○○雖係 同父異母兄弟關係，有如上述，惟人均有利己之心，況係於 面對販賣毒品將致重刑之情形下，為圖己身脫罪或減免刑責 ，因而故意攀誣他人，亦非少見。又據證人夏○○於原審證 述：伊與被告沒有同住，不常來往，很少見面等語（見原審 卷第44頁），顯見證人夏○○與被告關係並不親密，參酌此 節，則夏○○為求自身能減免刑責，且於法官一再質疑阿偉 之真實身分，並告以若供出毒品上游得減輕其刑之情形下， 供出被告即係提供毒品愷他命之阿偉，並非毫無可能。又若 夏○○於被告前往觀護所探視時，心中即存有欲指證被告即 係提供愷他命之阿偉之意念，則其斯時不敢對被告暢所欲言 ，即與常情無違，自難以其2 人前開談話內容有若干隱諱之 處，且被告亦有要求夏○○講述與律師交談過程，而為夏○ ○婉轉拒絕之情，即為被告不利之認定。
㈤再被告於偵查中固供陳：事情發生的時候我和夏○○的媽媽 葉樹鳳（現改名葉秀鳳）去學校把他帶回來，他跟我說是他 學校三年級機械科的人給他的，他還說他自己有在吸食等語 （見他字卷第70頁）。惟據證人葉秀鳳於本院審理時證述： 當時他們（指被告及夏○○）有講話，但是我印象中沒有這 一段對話的事等語（見本院卷第82頁反面），則被告此部分 所述是否真實？如非真實，係有意虛偽陳述，或係記憶有誤 ，均難遽認。況縱認被告此部分所言為真，亦不得於未審酌 夏○○於本件案發時之心理狀態、外在環境及其與被告間之 關係等因素，即謂夏○○應會指出該名學生以供調查，而無 攀指與其為親兄弟關係之被告之可能，附此敘明。 ㈥按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯同條例第4 條至 第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則犯前開各罪之人如供 出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故 其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其 所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真
實之補強證據，始能資為論罪之依據（最高法院100 年度臺 上字第3271號判決意旨參照）。證人夏○○雖一再指證其兄 即被告即係販賣毒品愷他命予伊之人，惟其所述，既有上開 瑕疵，且非身為被告之弟，即毫無為己身訴訟上之利益而指 認被告之可能，均如上述，則揆諸上開說明，除證人夏○○ 前揭有瑕疵之單一指訴外，自應另有其他足以令人確信夏○ ○陳述為真實之補強證據。惟檢察官並未提出其他足以令人 確信證人夏○○之陳述為真實之補強證據，本院復查無其他 積極證據足以證明被告有何販賣毒品愷他命予證人夏○○之 犯行，其犯罪自屬不能證明，依諸刑事訴訟法第301 第1 項 之規定，自應為被告無罪之諭知。
六、原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴執詞指 摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 張盛喜
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
書記官 白 蘭