臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上更(一)字第95號
上 訴 人
即 被 告 曾安邦
義務辯護人 張永昌律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99
年度訴字第653 號中華民國99年11月25日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第30494 號、99年度偵字
第2125號、第13691 號），提起上訴，經本院判決後由最高法院
發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告曾安邦如附表所示販賣第一級毒品海洛因予吳義成共3 罪暨定執行刑部分，均撤銷。
前揭撤銷部分，曾安邦無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告曾安邦與共犯黃聖煌（黃聖煌所涉此部 分犯嫌，業經本院以100 年度上更㈠字第30號判決無罪確定 ）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，自民國98年 9 月間某日起至9 月28日前某日止，吳義成以0000000000號 行動電話與持用0000000000號行動電話之黃聖煌聯絡，由黃 聖煌在高雄市大社區、楠梓區等處，以每次約新臺幣（下同 ）500 元之價格，各販賣海洛因1 包予吳義成，共3 次（即 如附表所示）。因認被告曾安邦涉犯毒品危害防制條例4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不 利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之 證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或 證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年度臺上字第86 號判例參照）。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定 被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證 據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為 真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪 之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形 成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則， 即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）
斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況 事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒 憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕 予排除，此觀諸最高法院76年臺上字第4986號、32年度上字 67號判例亦甚明顯。再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品 之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要 之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。又關於毒品 施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證， 係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而 言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該施 用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性 ，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品之供述無 合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院 96年度臺上字第351 號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開販賣第一級毒品罪嫌，係以證人吳義 成之證述，及0000000000號與0000000000號行動電話之監聽 譯文為主要論據。
四、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外之規定（第159 條至第 159 條之5 ），如條文已明定得為證據者（如第159 條之1 第1 項），或依規定原則上有證據能力，但當事人未抗辯其 有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能 力而為說明。同法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始 例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時 ，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判 決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形 而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查 審認（最高法院97年度臺上字1069號判決意旨參照）。被告 曾安邦及辯護人、公訴人均未爭執共犯黃聖煌於另案（即黃 聖煌違反毒品危害防制條例案）偵查中向檢察官、審判中向 法官陳述之證據能力，及證人吳義成於另案審判中向法官證 述之證據能力。是共犯黃盛煌於另案偵查、審判中之陳述， 及證人吳義成於另案審判中之證述，自均具證據能力。 ㈡被告曾安邦及辯護人均爭執證人吳義成於警詢陳述之證據能 力。因證人吳義成業於另案審判時到庭具結作證，其於該案 審判中證述內容，核與其警詢證述相符，且非達於證明被告 曾安邦本件犯罪不可或缺之程度，證人吳義成於警詢中之陳
述，即未符合傳聞證據例外之情形。是應認證人吳義成警詢 陳述無證據能力。
㈢本判決理由所援用之其他證據資料（含供述證據及非供述證 據），被告曾安邦及辯護人、公訴人於本院言詞辯論終結前 ，均同意有證據能力或不爭執，並同意本院100 年度上更㈠ 字第30號黃盛煌違反毒品危害防制條例案全卷證據，均得供 為本件證據之用（見本院卷101-103 頁）。本院審酌上開證 據之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關， 適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定， 認均具證據能力。
五、訊據上訴人即被告曾安邦（下稱被告）堅決否認有販賣第一 級毒品犯行，辯稱：「黃聖煌從地檢署開始就跟檢察官講他 的毒品是向『明仔』拿的，跟我沒有關係」等語。六、經查：
㈠公訴人所提共犯黃聖煌與證人吳義成於98年9 月28日14時31 許之通訊監察譯文（見警卷㈢190 頁），係證明吳義成於上 開時間以0000000000 號行動電話撥打黃聖煌所持用之 0000000000號行動電聯絡後，2 人約在高雄榮民總醫院對面 之全家便利超商附近，由黃聖煌交付價值500 元之海洛因1 小包予吳義成，並向吳義成收取500 元等事實，被告因此經 本院以100 年度上訴字第164 號判決判有期徒刑17年，經最 高法院以100 年度臺上字第4437號判決駁回上訴確定，而共 犯黃聖煌則經本院以99年上訴字1336號判決有期徒刑15年6 月，經最高法院以100 年度臺上字第620 號判決駁回上訴確 定，有各該判決書在卷可稽（見本院卷7-12、44-60 、168- 177 頁）。則上開通訊監察譯文，自非供證明被告有如附表 所示販賣海洛因予證人吳義成共3 次之犯行。
㈡證人吳義成固於偵查、另案審理中分別證稱：「我向煌仔買 海洛因4 、5 次，只要我打0000000000的電話，就是要向他 買海洛因，每次都向他買500 元」（見98偵30494 號卷〈下 稱偵卷㈠〉206-207 頁）、「我向黃聖煌購買4 、5 次海洛 因，除了有一次1,000 元外，其他每次都是500 元。我只知 道購買海洛因那次是在榮總（指99年9 月28日），其他時間 我已經沒有印象，大約是8 月底，地點楠梓、大社都有。都 是一樣以我的0000000000號行動電話打給黃聖煌的 0000000000號行動電話聯絡」（見99訴212 號卷〈下稱另案 訴卷㈥〉79-81 頁）等語。惟證人吳義成不僅未曾證述曾與 被告為購買海洛因之事有所聯繫，甚至就其與黃聖煌聯絡、 見面、交易海洛因之時間、地點，亦未能切確證述。則證人 吳義成上開不明確、空泛之證述，當更需有補強證據為佐證
，以擔保其證述之真實性，始得認定被告有如附表所示販賣 海洛因予證人吳義成共3 次之犯行。
㈢依證人黃聖煌於警詢、原審分別證稱：「我沒有替曾安邦販 賣毒品海洛因」（見警卷㈢70頁）、「我與曾安邦認識約3 年，去年曾安邦沒有提供毒品給我，我也沒有從曾安邦那裡 取得毒品賣給別人」（見原審卷㈡71頁）等語，均未指訴被 告有販賣海洛因行為。則自難以證人黃聖煌上開證述，認被 告有如附表所示販賣海洛因予證人吳義成共3 次之犯行。 ㈣依證人吳義成上開所證向黃聖煌買海洛因之聯絡方式，均係 以其0000000000號行動電話與黃聖煌之0000000000號行動電 話聯繫。惟：
⑴本件係因通訊監察共犯黃聖煌持用之0000000000號行動電話 及對共犯黃聖煌跟監，而查獲被告及共犯黃盛煌。惟高雄市 政府警察局就被告販賣海洛因予證人吳義成部分，僅提出共 犯黃盛煌與證人吳義成上開98年9 月28日14時31分通訊監察 譯文，及98年9 月28日14時9 分至14時46分跟監共犯黃盛煌 所拍攝之蒐證照片（見警卷㈢180-181 頁，該照片應係拍攝 得共犯黃聖煌與王裕閔間交易毒品之情形），並無早於98年 9 月28日14時31分前，有關共犯黃盛煌與證人吳義成間之通 訊監察譯文資料，而可資佐證被告有如附表所示販賣海洛因 予證人吳義成共3 次之犯行。
⑵本院100 年度上更㈠字第30號黃聖煌違反毒品危害防制條例 案（即與本件相同之犯罪事實）審理中，曾為： ①就「98年8 月底起至同年9 月27日間，黃聖煌與吳義成曾有 通話聯絡、談論交易毒品、見面交付毒品」之事實，是否尚 有其他通聯紀錄、通訊監察譯文、跟監照片，或其他相關證 據可佐一事，發文函請高雄市政府警察局提供，惟該局於 100 年4 月6 日以高市刑大偵七字第1000024070號函覆暨檢 送通訊監察譯文13紙、蒐證照片8 幀、資料光碟1 片，仍僅 關於「黃聖煌於98年9 月28日14時31分許，販賣毒品予吳義 成」之事證，有各該函文在卷可憑（見本院卷114-133 頁） 。顯見高雄市政府警察局亦未能提供可資佐證被告有如附表 所示販賣海洛因予證人吳義成共3 次犯行之證據資料，以供 本院參酌。
②依職權調取相關之通訊監察卷宗核閱結果，其中臺灣高雄地 院98年度聲監字第2025號案件，聲請機關於聲請時曾提出「 黃聖煌0000000000號手機與吳義成0000000000號手機，自98 年9 月26日至28日之通聯紀錄（惟無監聽內容及譯文）」， 並敘明「係98年查獲購毒者王裕閔後始聲請監聽」等語；且 依上開通聯紀錄顯示，黃聖煌0000000000號行動電話與吳義
成0000000000號行動電話通聯時間為99年9 月27日19時8 分 3 秒、9 月27日19時45分、9 月28日13時51分57秒、9 月28 日14 時17 分22秒、9 月28日14時32分17秒、9 月28日14時 32分54秒、9 月28日14時45分43秒，黃聖煌均屬受話之一方 ，有該案100 年5 月19日勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷136 頁）；又黃聖煌於該案亦陳稱：「99年9 月27日吳義成打電 話給我，是要跟我約28日見面，也就是28日被判刑的那一條 」等語（見本院卷138 頁）。則黃聖煌與吳義成上開於99年 9 月27日19時8 分3 秒、9 月27日19時45分之通聯，亦無從 佐證被告有如附表所示販賣海洛因予證人吳義成共3 次之犯 行。
③勘驗臺灣高雄地院99年度監通字第1 號、98年度聲監續字第 2466號、98年度聲監字第1567號、98年度監通字第761 號、 98年度聲監字第1661號、98年度聲監續字第2465號、98年度 聲監字第1784號卷宗，均無黃聖煌0000000000號行動電話與 吳義成0000000000號行動電話之相關通聯紀錄及譯文，有該 案100 年5 月19日勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷136-138 頁 ）。則亦無從依此佐證被告有如附表所示販賣海洛因予證人 吳義成共3 次之犯行。
㈤是綜上所述，公訴人所提黃聖煌與吳義成於98年9 月28日14 時31許之通訊監察譯文，僅足以證明被告、共犯黃聖煌有於 98年9 月28日販賣海洛因予吳義成犯行之事實。惟就被告是 否有如附表所示販賣海洛因予證人吳義成共3 次之犯行，證 人吳義成不明確、空泛之證述，並無其他證據可佐，足以擔 保其證述之真實性；且證人黃聖煌上開證述，亦不足為被告 不利之認定。檢察官所提出之證據，亦未達於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，既不足為被告 此部分有罪之積極證明，且其指出證明之方法，亦無從說服 法院以形成被告此部分有罪之心證。此外，本院復查無其他 積極證據，足資證明被告確有公訴人所指此部分販賣海洛因 犯行，揆諸上開法條規定及最高法院判例意旨之說明，被告 被訴此部分販賣海洛因犯行，自屬犯罪不能證明，基於無罪 推定之原則，即應為被告此部分無罪之諭知。
七、原審未詳為推求，遽為被告此部分論罪科刑之判決，即有未 恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由 本院將原判決此部分及定執行刑部分均撤銷改判，並為被告 此部分販賣海洛因無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 洪碩垣
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 8 日
書記官 魏文常
附表：
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│編│購毒者 │實際販毒之人，販毒之時間、地點、方法 │相關監聽譯文│
│號│ │ │ │
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│ │吳義成 │自98年9 月間某日起至9 月28日前某日止，吳│無 │
│ │（即起訴書│義成以0000000000號行動電話與持用 │ │
│ │事實欄三㈣│0000000000號行動電話之黃聖煌聯絡，由黃聖│ │
│ │） │煌在高雄市大社區、楠梓區等處，以每次約 │ │
│ │ │500 元之價格，各販賣海洛因1 包予吳義成，│ │
│ │ │共3 次。 │ │
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