臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第929號
上 訴 人
即 被 告 吳鴻昇
選任辯護人 張名賢 律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第
724 號中華民國100 年7 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署99年度偵字第26967 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於吳鴻昇部分撤銷。
吳鴻昇無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳鴻昇前因施用毒品案件，經法院判決 有期徒刑9 月確定，於民國96年2 月13日縮短刑期假釋，於 96年6 月21日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，與方照 明及曾燕萍共同意圖為自己不法之所有，於99年6 月21日23 時前某時許，共同駕駛車號D6-0823 號自小客車至高雄縣橋 頭鄉（現改制為高雄市橋頭區○○○路產業道路旁，竊取台 灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）所有之自行車專用步 道方向標示牌1 座，得手後，將上開方向標示牌移置於上開 自小客車內載運欲離開之際，適上開自小客車因電瓶故障無 法發動，且警方至上開地點執行巡邏勤務，方照明等3 人遂 棄車逃逸，嗣警方將上開車輛拖吊回派出所後根據車上留置 物品循線查悉上情。因認被告吳鴻昇有共犯刑法第321 條第 1 項第4 款之結夥竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論 係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑 存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使被 告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查 其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76 年度台上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告吳鴻昇涉有前開結夥竊盜罪嫌，無非係以 原審共同被告方照明、曾燕萍於警詢、偵查中之供述，及告 訴代理人鄭乃綱於警詢時之指訴，以及證人吳承旻之證述， 並有扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄、贓物認領保 管單及照片等在卷可稽，為其主要論據。
四、程序方面：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、共同被告及 共犯等）於審判外所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法 第159 條第1 項規定，應無證據能力。查本件證人即原審共 同被告方照明、曾燕萍於警詢及檢察事務官詢問時，均陳稱 99年6 月21日晚上被告曾燕萍將車牌號碼D6-0823 號自小客 車借予被告吳鴻昇等語，於原審審理時則均證稱：當日晚上 係被告吳鴻昇表示要將輪胎還給伊等，故伊等開上開自小客 車前往現場等語，有先前之陳述與審判中之陳述不符之情形 。而證人方照明、曾燕萍於原審所述與被告吳鴻昇於原審供 詞較為相符，渠等先前在警詢時之陳述查無較可信之特別情 況，且被告吳鴻昇之選任辯護人對共同被告被告方照明、曾 燕萍在警詢及檢察事務官詢問時之供述，既爭執其證據能力 ，自應認均無證據能力。但依刑事訴訟法第159 條第1 項規 定所禁止作為證據者，僅是禁止作為認定犯罪事實之實質證 據，至於作為證明其他證據證明力之彈劾證據，屬自由證明 範圍，要非法所禁止，是上開證人即共同被告方照明、曾燕 萍於審判外之言詞陳述，仍得作為渠等及其餘證人於警詢、 偵查及本院審理時所為證詞以及被告供述之彈劾證據，不受 刑事訴訟法第159 條第1 項之限制。
㈡次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之證據資料屬 於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者（證人即共同 被告曾燕萍、方照明於警詢、偵查中之陳述除外），查無符 合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形，且均經本院於調 查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官及被告均未於言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，無 不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事 實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具 有證據能力，而得採為認定事實之證據。
五、訊據上訴人即被告吳鴻昇對於車號D6-0823 號自小客車為被 告曾燕萍所有，99年6 月21日晚間，被告曾燕萍與被告方照 明駕駛上開自小客車，被告吳鴻昇騎乘機車，一同前往高雄 市○○區○○路產業道路旁台糖公司糖廠附近，因被告曾燕
萍之上開自小客車故障，無法發動而留在現場，被告吳鴻昇 聯絡其不知情友人前來幫忙修車，渠等返回停車現場時，見 有警方在該車旁邊，遂棄車離開；警方在該自小客車上發現 台糖公司失竊之自行車專用步道方向指示牌1 座後，將上開 車輛拖吊回派出所等情固不爭執，惟均矢口否認有何結夥三 人竊盜犯行，辯稱：伊到現場將輪胎搬上車，還給方照明、 曾燕萍後，伊要騎車離開之際，方照明說車子發不動，問伊 是否可以借到電瓶、電線，伊遂打電話給朱政輝問是否可以 借到電瓶線，後來朱政輝找他朋友開車過來，伊則騎機車回 家拿電瓶線，伊回到現場時，方照明他們已經在朱政輝車上 ，伊就跟在朱政輝車子後面，至該自小客車停放處時，伊不 知他們為何未停車就離開；在伊將輪胎搬上被告曾燕萍之自 小客車，至該車拋錨期間，伊沒有看到自行車專用步道方向 標示牌在他們車上，亦未看到他們將該標示牌搬上車等語。 辯護人則為被告吳鴻昇辯稱：共同被告方照明、曾燕萍自始 欲將本案罪責推給被告吳鴻昇，直至無法掩飾，才說是被告 吳鴻昇竊取，他們只是協助搬上車，99年6 月21日被告方照 明、曾燕萍始終在一起，被告吳鴻昇是騎車離開，查扣物品 為被告方照明隨身物品，車主又是被告曾燕萍，該自小客車 始終在被告方照明、曾燕萍實力支配之下，若被告吳鴻昇有 能力搬動該標示牌，為何沒有能力將之載至其他地方？無其 他證據足以證明被告吳鴻昇於何時、何地有能力將該自行車 專用步道方向標示牌搬至停車處，有不合常理之情況云云。六、經查：
㈠警方於99年6 月21日23時許，在高雄市○○區○○路產業道 路旁（自行車專用道），發現車牌號碼D6-0823 白色自小客 車停在該處，透過玻璃即可看見車內放有1 個台糖公司橋頭 糖廠所有自行車專用步道方向標示牌，經通知台糖公司人員 檢視，確認該物為台糖公司失竊之物品乙節，業經證人即台 糖公司人員鄭乃綱於警詢時證述在卷（見警卷第17頁至第18 頁），並有贓物認領保管單1 紙、現場照片64張附卷（見警 卷第19頁、第28頁至第45頁）可佐，堪以認定。 ㈡然台糖公司所有之自行車專用步道方向標示牌1 座（以下簡 稱系爭標示牌），原先設置之地點究竟在何處？是否在查獲 地點附近？經本院向台糖公司高雄區處查詢結果，經函覆： 經本區處查明，97年本處所轄糖業博物館自行車專用道方向 指示牌遭竊之原先設置地點，為橋仔頭段1237-4號地段上之 指示牌，有該公司高雄區處100 年10月20日高博字第100000 6555號函及附件在本院卷第58頁至第60頁足憑，然依據警方 查獲地點（球場路旁有墳墓）與系爭標示牌設置地點相距約
3 、4 百公尺（見本院卷第70頁至第72頁所附衛星照片）， 可見原審認定之竊盜地點與失竊地點並不相符，先此敘明。 ㈢依原審共同被告方照明、曾燕萍於警詢時、偵查中均證述： 車號D6-0823 號自小客車是借給被告吳鴻昇，完全在被告吳 鴻昇支配之下，因而系爭指示牌竊盜一事，與其2 人無關等 情（見警卷第2 頁至第5 頁背面、第9 頁、第12頁至第13頁 、偵查卷第84頁、第88頁至至第89頁、第69頁至第70頁）。 嗣於原審100 年6 月23日、100 年7 月7 日審理時，2 人卻 改稱：其等僅是被告吳鴻昇搬運，其等原先不要等情。其中 證人方照明於原審100 年6 月23日審理時結證稱：「我後來 才知道車牌號碼D6-0823 號汽車上有標示牌這件事，因為橋 頭分局要我們去到案說明時，才看到的。」然又稱：「我從 頭到尾都沒有碰到過標示牌。」、「（你於何時跟被告吳鴻 昇說東西不要搬、搬那個東西要做什麼？）前一天車子就借 他了，然後他開回來時，本來我們有買兩個輪胎，但輪胎不 見了，他就說輪胎他放在路旁邊，他說要騎摩托車帶我們去 載那兩個輪胎回來，我就跟被告曾燕萍說不要載了、明天再 去載，她堅持要去載，講好地點後，車子是她開的，就開到 現場去，到現場後搬兩個輪胎上來，我們就要開走了，這時 被告吳鴻昇說旁邊一個標示牌順便載走，我就跟他說不要載 了、載那個東西要幹什麼，我很堅持不載那個東西，我車子 就開走了，開走後，被告吳鴻昇騎摩托車從後面追來，一直 拜託說載一下很快就好了，我說車子有問題不能載、不要載 ，被告曾燕萍說沒關係、載一下很快就好，然後她就開車去 載，結果搬上去後，車子發不動。」、「是我、被告曾燕萍 及被告吳鴻昇3 人將標示牌搬到車子上，後來車子發不動， 我們就離開了，是被告吳鴻昇提議要偷標示牌的，去的時候 標示牌已倒在路旁邊，我們是直接將標示牌搬上車。為6 月 21日晚間所發生之事，我忘記大概是當天晚上幾點，很晚了 ，我沒有手錶不曉得幾點。」等語（見原審易字卷第76頁至 第84頁），方照明於原審100 年7 月7 日審理時供稱：當天 我們至糖廠附近後，有找到我們的輪胎，吳鴻昇將輪胎藏在 墳墓裡面，他有將輪胎拿出來。拿完輪胎之後，我們要離開 時，吳鴻昇就說還有壹個東西請我們順便載走，我們說東西 太大無法載走，於是開車離開，吳鴻昇騎機車追過來並一直 拜託我們，那時我們剛好缺錢，他又一直拜託我們，曾燕萍 就說「好拉，可以載不然就載一下好了。」是我們3 人一起 將自行車專用步標示牌搬到車上，我們搬時知道標示牌是台 糖公司所有；搬到車上之後車子發不動等語（見原審易字卷 第162 頁至第163 頁），證人即原審共同被告曾燕萍於原審
100 年7 月7 日審理時結證稱：「我們搬了輪胎之後，車子 有發動。」、「發動之後，吳鴻昇才提議要將自行車專用步 道方向標示牌搬到車上，我說不要，但是吳鴻昇硬要搬，我 嚇到於是跑掉。」、「（妳是否有同方照明、吳鴻昇一同將 自行車專用步道方向標示牌搬到車上？）沒有，我嚇到跑掉 之後，方照明在後面追我。」等語（見原審易字卷第148 頁 ），可見證人方照明與曾燕萍2 人於原審所述相互矛盾，且 因知無法將所有責任都推給被告吳鴻昇，遂均改稱係幫被告 吳鴻昇，被告吳鴻昇為主謀，但其2 人對於是否3 人一起將 系爭標示牌搬上車，及到底何人反對將系爭標示牌搬上車， 所述相去甚遠，足見彼此所述均在卸責。
㈣依據上開方照明、曾燕萍2 人之證詞，系爭標示牌係在車號 D6-0823 號自小客車拋錨所在地搬運上車等語，然依台糖上 開函文所示，系爭指示牌遭竊之原先設置地點，為橋仔頭段 1237-4號地段上之指示牌，距離查獲地點（球場路旁有墳墓 ）約3 、4 百公尺，果真被告吳鴻昇有能力將系爭指示牌搬 運到該處，何不直接運往目的地，還須委請方照明、曾燕萍 幫忙搬運，且將載往何處，亦不明瞭，何況依方照明、曾燕 萍所述，其2 人係駕駛D6-0823 號自小客車至現場，被告吳 鴻昇係騎機車在現場等候，目的是要找先前被被告吳鴻昇所 丟棄之輪胎，找到後，被告吳鴻昇才說要渠等2 人幫忙將標 示牌搬上車幫忙載運等情，但由卷內採證照片觀之，本案遭 竊之系爭標示牌外型巨大且質重（見警卷第39頁），放在曾 燕萍之上開自小客車內係由前面副駕駛座貫穿至後座（見警 卷第33頁至第34頁），顯非1 人之力可搬動，原審被告曾燕 萍於原審時亦供稱：車子發不動後伊有要將東西搬下車，但 因為實在太重，伊1 個人搬不下車等語（見原審易字卷第17 1 頁），可見證人方照明、曾燕萍所述，系爭標示牌是被告 吳鴻昇所竊，預先置於該處，並請其2 人幫忙搬運上車一節 ，與常情有違，應不足採。
㈤D6-0823 號自小客車拋錨後即無法發動，且方照明、曾燕萍 2 人因另外涉案，案發時見有疑似警方人員在場而不敢前往 處理，故警方查獲時，該車內留有方照明隨身之手機、證件 、傳票，可見該車始終在方照明、曾燕萍之支配下，且系爭 指示牌又在該車上被查獲，而被告吳鴻昇是騎機車前往與方 照明、曾燕萍2 人會合撿拾輪胎，其豈有能力騎機車載運該 系爭標示牌前往查獲地點？可見方照明、曾燕萍2 人上開所 述，與事實不符，並不足採。
㈥綜上所述，足見被告吳鴻昇前開所辯，應屬可採，從而公訴 人所持之前開論據，均無法採為認定被告吳鴻昇犯罪之證據
；此外，復查無其他積極證據足資證明被告吳鴻昇有何結夥 竊盜之犯行，被告被訴結夥竊盜罪自屬不能證明，揆之上開 法條規定及判例意旨，自應為被告吳鴻昇無罪之諭知。七、原判決就被告吳鴻昇部分，未詳為推求，遽為被告吳鴻昇論 罪科刑之判決，即有未恰。被告吳鴻昇執此聲明上訴，指摘 原判決該部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被 告吳鴻昇部分予以撤銷改判，並另為被告吳鴻昇無罪之判決 。
八、原審同案被告方照明、曾燕萍業經原審分別判處有期徒刑7 月、8 月確定，核此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 邱明弘
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 21 日
書記官 戴志穎