臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第707號
上 訴 人
即 被 告 楊育鑫
選任辯護人 湯金全律師
湯東穎律師
上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易
字第205 號中華民國100 年5 月18日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第22292 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊育鑫明知王玉潔（所涉犯通姦罪嫌部分，業據王玉潔之夫 陳肅瑜撤回告訴，由原審另為不受理判決確定）係陳肅瑜之 妻，為有配偶之人，竟基於與王玉潔為相姦之犯意，由楊育 鑫駕駛車牌號碼1099-JL 號自用小客車搭載王玉潔，分別於 於附表所示之時、地，與王玉潔發生姦淫行為共5 次。嗣於 民國99年6 月7 日，為陳肅瑜查覺有異而質問王玉潔，經王 玉潔坦承，始查悉上情。
二、案經陳肅瑜委由告訴代理人葉銘進律師訴由臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力 及於其他共犯。但刑法第239 條之罪，對於配偶撤回告訴者 ，其效力不及於相姦人，刑事訴訟法第239 條定有明文。本 件告訴人陳肅瑜固已於99年11月8 日具狀對王玉潔撤回告訴 ，有刑事撤回告訴狀1 紙在卷可稽（見原審99年度審易字第 4838號卷第33頁），惟依前引說明，其效力並不及於相姦人 即被告楊育鑫，本院自仍應就被告楊育鑫被訴相姦犯行為實 體判決。
二、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供
後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力 。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人 、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分 既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結 ，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可 言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之 陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟 權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳 述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後 拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並 經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經 具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法 第159 條之1 第2 項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明 其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一 律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力，最高法 院97年度臺上字第1373號著有判決意旨可資參照。經查，證 人即同案被告王玉潔固於99年7 月19日經檢察官以被告身分 而非以證人身分傳喚到庭訊問，其身分既非證人，即與「依 法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證 據職權之適法行使，當無違法可言。況證人即同案被告王玉 潔已於100 年3 月2 日審判期日中以證人身分到庭陳述，並 賦予被告楊育鑫及選任辯護人對質詰問之機會，則證人即同 案被告王玉潔於99年7 月19日偵查時所為之供述，雖屬被告 楊育鑫以外之人於審判外之陳述，依上開說明，仍具有證據 能力。
㈡按除前3 條（刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之3 ）之 情形外，除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或 通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據 ，刑事訴訟法第159 條之4 第3 款定有明文。經查：日光花 園汽車旅館休息日報表、歐悅汽車旅館高雄旗艦店營業日報 表，乃係各該汽車旅館之職員於業務上或通常業務過程所須 製作之紀錄文書，業據證人即日光花園汽車旅館副理王子癸 、歐悅汽車旅館高雄旗艦店主任陳國政於原審100 年4 月20 日審理時證述明確（見原審100 年度易字第205 號卷《下稱 原審卷》第64-68 頁），且被告亦不否認有上開日報表所載 日期前去日光花園汽車旅館、歐悅汽車旅館高雄旗艦店之情 （見原審卷第73頁），足見上開休息日報表、營業日報表並 無不可信之特別情況，依刑事訴訟法第159 條之4 之規定， 均有證據能力。辯護人爭執上開休息日報表、營業日報表之
證據能力，實屬無據。
㈢又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有 明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，亦為同法第159 條之5 第1 項、 第2 項所明文規定。查本件判決其餘後述引為證據資料，固 屬於被告以外之人於審判外之陳述者，惟均已於本院調查證 據程序及審理期日提示並告以要旨後，檢察官、被告楊育鑫 及選任辯護人均知悉該等證據係被告以外之人於審判外之陳 述，而均未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據 作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，認應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告楊育鑫固坦承知悉王玉潔為有配偶之人，及曾於附 表編號3.所示之時間，與王玉潔一同前往高雄市苓雅區○○ ○路73號歐悅汽車旅館高雄旗艦店等情不諱，然矢口否認有 何與有配偶之人相姦之犯行，辯稱：伊未曾於附表編號1.2. 4.5.所示時間與王玉潔至附表編號1.2.4.5.所示之汽車旅館 ，至伊於附表編號3.所示時間，與王玉潔前往歐悅汽車旅館 高雄旗艦店，係王玉潔邀伊前去該汽車旅館吸毒，且伊未曾 與王玉潔發生性行為云云。
二、惟查：
㈠告訴人陳肅瑜為王玉潔之夫，2 人於92年6 月2 日結婚，並 於92年間育有一女，迄今2 人婚姻關係仍存續中，且為被告 楊育鑫於認識王玉潔之時即已知悉等情，為被告所不爭執， 並有告訴人陳肅瑜及王玉潔之戶籍謄本各1 份附卷可稽（見 99年度偵字第22292 號卷《下稱偵查卷》第3-4 頁）。 ㈡被告楊育鑫確有於附表所示之時、地，與王玉潔為相姦犯行 乙情，業據證人王玉潔於99年7 月19日偵訊時陳稱：我有與 被告楊育鑫發生性行為，4 月下旬有2 次，是在美術東二路 的日光花園汽車旅館，5 月有4 次，是在歐悅汽車旅館，每 次去汽車旅館都有發生性行為，都有性器接合，被告楊育鑫 知道我是有配偶之人，因為他是我同事等語（見偵查卷第11 -12 頁）、於原審100 年3 月2 日審理時證稱：我與被告楊 育鑫係公司同事，彼此互動還算良好，我曾與被告楊育鑫發 生過性行為，時間是在99年4 月底到5 月底，次數大約有5
、6 次。4 月底在是日光花園汽車旅館發生性行為，其餘是 在建國路的歐悅汽車旅館發生性行為，我與被告楊育鑫只要 去汽車旅館就有發生性行為，因為我與被告楊育鑫去汽車旅 館之目的就是為了為性行為，我並沒有施用毒品之習慣，我 與被告楊育鑫一起去汽車旅館時，並沒有在汽車旅館裡面施 用毒品等語（見原審卷第28頁以下），證人王玉潔前後所述 大致相符，參以被告楊育鑫與證人王玉潔並無夙怨，倘若其 與王玉潔確無相姦之情事，衡情證人王玉潔當無甘冒偽證重 典，虛構情節而設詞誣陷被告楊育鑫之理，尤以此事關其名 節，王玉潔於經告訴人提出告訴之時，即於偵查初訊時坦認 其不堪之事，若無其事何需無顧於自身婚姻、家庭之信任關 係之維繫，而自承犯罪，均得佐其陳述可採。
㈢且被告楊育鑫所有之1099-JL 號自用小客車分別於附表編號 1.至5.所示之時間，進出日光花園汽車旅館、歐悅汽車旅館 高雄旗鑑館乙節，已為被告所不爭執（本院卷第61頁），亦 有車號查詢汽車車籍（見偵查卷第22頁）、日光花園汽車旅 館休息日報表（見原審卷第50-51 頁）、歐悅汽車旅館高雄 旗鑑店營業日報表（見偵查卷第30 -33頁）各1 份在卷足據 ，核與證人王玉潔上開證稱與被告楊育鑫一同前往汽車旅館 發生性行為之時間、地點大致相符，若無其事，王玉潔何以 於99年7 月19日檢察官初訊時即得供明曾與被告前往上開汽 車旅館？足見證人王玉潔上開證述內容確與實情相符，堪以 採信。被告楊育鑫固以伊曾與王玉潔聊天時提及其曾前往之 汽車旅館，王玉潔因此查得被告住宿紀錄云云，惟王玉潔有 何動機大費周章蒐羅證據誣陷被告並自毀名節？被告空言否 認，實係飾卸之詞，不足採信。
㈣衡諸飯店、旅館之房間乃供人休息、過夜處所，該等空間具 有私密性，一般正常社交往來，當無孤男寡女共處旅館房間 ，甚或同床過夜之理，被告與王玉潔2 人，對於男女交往分 際自應留意避諱，竟履次相偕前往汽車旅館，若謂其等沒有 發生性行為，實難以採信。
㈤辯護人為被告辯護稱：證人王玉潔稱與被告發生性行為5 、 6 次，然對被告之生理特徵卻無描述，顯與常情有違云云， 然衡諸常情，男女從事婚外性行為，雙方沈溺不倫之性愛， 而未對對方生殖器官仔細端詳銘記特徵，亦無悖乎常理，況 且王玉潔與被告僅係得空至汽車旅館偷歡，並非通常固定之 性伴侶關係，則證人王玉潔無法說出被告楊育鑫生殖器官之 特徵，難認與常情有違，是辯護人所為前開辯解，並非可採 。
㈥另辯護人稱：證人王玉潔提不出其與被告楊育鑫間有密集通
聯之證明，卻僅因先生有所懷疑即全盤托出其與被告楊育鑫 之姦情，與常情不符云云。惟查證人王玉潔於原審審理時證 稱：「（簡訊或MSN 的通訊紀錄，現在妳是否有留下？）我 從來沒有想過我要刪除簡訊或MSN 的通訊紀錄，後來被告楊 育鑫提醒我應該要刪除通訊紀錄，以免被我先生發現，我後 來才驚覺原來還要這樣做，被告楊育鑫在MSN 上告訴我如何 刪除MSN 的通話紀錄。（所以妳就聽被告楊育鑫的話全部刪 除了嗎？）被告楊育鑫說是為了保護我，不被我先生發現。 （這件事情是妳先生自己發現的，還是妳主動向妳先生坦白 ？）我先生早就覺得不對勁了，他多次暗示我，希望我主動 說出來，但是我當作沒聽到，我向我先生坦白那天晚上，被 告楊育鑫搬新家，他打電話給我叫我過去，我把我的衣服帶 過去，當時被告楊育鑫在洗澡，我的衣服還沒有脫，當時我 先生打電話給我，告訴我他不舒服，我還跟我先生說『你不 要這樣，我在外面』，之後我先生哀求我，請我用家裡電話 打給他，我才告訴他我在同事家，當時我才覺得不應該再這 樣下去，其實我先生暗示過我好幾次，我當作不知道、聽不 懂，然後我就跟被告楊育鑫說我必須回家了，在回家的路上 我向我先生坦白了一切。」等語（見原審卷第34-35 頁）， 本件雖無被告與證人王玉潔間通聯之簡訊或MSN 交談紀錄為 其與證人王玉潔有為性交行為之佐證，然夫妻間朝夕相處， 就彼此間之生活習性可說是非常熟悉，只要一方生活習慣有 所變化，若非至愚之人，很快就會查覺對方逸脫常情之蛛絲 馬跡，況婚姻生活最重視互信關係，證人王玉潔為年滿30歲 之成年人，理應知悉一旦說出其與被告間之不倫關係，難保 不會損及其與告訴人陳肅瑜之婚姻關係，則其於告訴人陳肅 瑜尚未掌握確切證據之前，即對告訴人和盤托出其與被告楊 育鑫間不倫之關係，顯然係因受不了良心譴責所致，是辯護 人上開所辯，亦難採為有利於被告之認定。
㈦辯護人又以王玉潔已證述深愛告訴人，何以接續與被告發生 性行為，與經驗法則不符云云，惟男女情事本為複雜，更無 定則，而玉玉潔於原審已證述伊與告訴人因工作分隔北高兩 地，則其因不耐寂寞，短暫與被告發生性關係，縱於道德有 虧，於社會仍不少見，自不能以此認王玉潔證述不實。至證 人王玉潔於原審係證稱：「（妳剛才說妳先生好像有發現妳 與被告楊育鑫之間的不正常交往關係，有何端倪讓妳先生看 出來？）我跟我先生之間一直很信任對方，我會習慣把我的 假表貼在冰箱上讓他看，後來5 月份時他發現我休假都排在 他不在的時候，我的休假與被告楊育鑫是重疊的。（妳先生 如何知道被告楊育鑫休假之時間？）後來我向他坦白之後，
他才去看假表的。」等語（見原審卷第37頁），可知王玉潔 僅證述告訴人係因伊休假均排在告訴人不在時而起疑，而於 王玉潔向告訴人坦承後，告訴人始查看被告之班表，發現2 人班表確實重疊，而王玉潔既任職媒體記者，平日工作繁重 ，其安排休假以便與被告共度，亦合情理，無辯護人指其證 述矛盾，不合常理云云，亦有斷章取義之嫌，實無可取。至 於王玉潔於偵查中就其與被告通姦次數，固先概稱4 月下旬 2 次、5 月4 次，惟人之記憶能力本屬有限，且其與被告通 姦次數非僅1 次，則其待檢察官提示前開汽車旅館之投宿紀 錄，喚醒記憶後之證述，自較可信，亦不能認其證詞有何瑕 疵，併此敘明。
㈧綜上，本案除有證人王玉潔直接有力之證述外，王玉潔所為 證述亦有相關汽車旅館日報表可資佐證，被告復自承曾於附 表編號3.所示時間，與王玉潔2 人單獨前往歐悅汽車旅館高 雄旗艦店，綜合各情，自得本於推理作用，為其認定犯罪事 實之基礎。是以被告楊育鑫明知王玉潔為有配偶之人，仍於 附表所示之時、地，與王玉潔為5 次姦淫行為無誤。被告否 認犯行，實屬事後卸責之詞，殊無足取。本件事證明確，被 告楊育鑫之犯行已堪認定，應依法論科。
三、核被告楊育鑫上開所為，均係犯刑法第239 條後段之相姦罪 。按刑法於94年2 月2 日修正公布，刪除第56條所定連續犯 之規定，並自95年7 月1 日起生效施行。而行為人於刑法修 正前基於概括犯意連續通姦多次之行為，於刑法修正刪除連 續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。前開刑法第56條修正 理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯 之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發 生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰 公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將 本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果 之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中 ，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將 各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而 論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本 旨。觀諸刑法第239 條後段所定之相姦罪之構成要件文義， 實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類 行為而反覆實行之集合犯行，故相姦罪，難認係集合犯，因 此，就刑法修正施行後多次相姦之犯行，採一罪一罰，始符 合立法本旨；又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施 ，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，
以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價， 較為合理時，始屬包括一罪之接續犯（最高法院86年度臺上 字第3295號判例意旨參照），本件被告前開5 次相姦犯行， 其犯罪時間互有相當之間隔，難認有時、地密接之情形，在 刑法評價上，亦難論以接續犯，而應屬分論併罰之數罪關係 （最高法院97年度臺上字第254 號刑事判決意旨參照）。因 而，被告5 次相姦罪，犯意各別，行為時間、空間互殊，應 予分論併罰。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第239 條後段、第41條 第1 項前段、第8 項、第51條第5 款規定，並審酌被告前未 曾有刑案紀錄、素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份在卷可考，然其明知王玉潔為有配偶之人，猶為相姦之 行為，足以破壞他人家庭之和諧，暨其未能與告訴人和解之 犯罪後態度等一切情狀，分別就其5 次犯行各量處有期徒刑 3 月，及定其應執行刑為有期徒刑7 月，並諭知如易科罰金 以新臺幣1000元折算1 日之折算標準。其認事用法，核無不 合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘 原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 謝宏宗
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 8 日
書記官 施耀程
附表：
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│編號│時 間│地 點│
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│1. │99年4月22日凌晨0時57分│高雄市鼓山區○○○○路33│
│ │許起至同日2時39分許止 │3號日光花園汽車旅館 │
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│2. │99年4月27日凌晨0時50分│同上 │
│ │許起至同日3時35分許止 │ │
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│3. │99年5月3日16時58分許起│高雄市苓雅區○○○路73號│
│ │至同日19時45分許止 │歐悅高雄旗鑑館 │
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│4. │99年5月13日凌晨0時12分│同上 │
│ │許起至同日12時3分許止 │ │
├──┼───────────┼────────────┤
│5. │99年5月18日凌晨1時6分 │同上 │
│ │許起至同日12時11分許止│ │
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附錄本案論罪科刑法條：
刑法第239條：
有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。