臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第678號
上 訴 人
即 被 告 王振隆
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99
年度易字第2486號中華民國100 年6 月7 日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵字第4276號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王振隆曾因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察 、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而由該院以88年度毒聲 更字第2 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院以88 年度毒聲字第2238號裁定停止戒治，復由該院以88年度毒聲 字第3570號裁定撤銷停止戒治，並於89年4 月15日強制戒治 執行完畢出監；復於93年間，因施用毒品案件，經該院以93 年度易字第894 號判處有期徒刑5 月確定，並於94年3 月30 日易科罰金執行完畢。另於93年間，因藏匿人犯、贓物、偽 造文書案件，經該院以94年度重訴字第6 號分別判處有期徒 刑7 月、3 月、3 月，並定應執行為有期徒刑1 年，嗣經本 院駁回上訴確定，復經本院以96年度聲減字第915 號減刑為 應執行有期徒刑6 月確定，而於96年9 月27日執行完畢；再 於98年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院98年度審簡 字第4458號判處有期徒刑5 月、5 月，並應執行有期徒刑8 月確定。詎其仍不知戒絕毒癮，明知甲基安非他命，經公告 列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品， 不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命 之犯意，於99年5 月20日13時30分許採尿回溯96小時內某時 ，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣其於99年5 月20日10時30分許，在高雄市左營區東自 助新村舊城巷口，因形跡可疑為警盤查，且於99年5 月20日 13時30分許經同意採集其尿液送驗呈安非他命及甲基安非他 命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告王振隆爭執本案送驗尿液之證據能力，於原審99年12月 9 日準備程序時稱：採尿過程是警方說我不驗尿就不讓走， 警詢筆錄是警察先打好再讓我簽名，我不同意有證據能力云
云，再於本院準備程序時稱：警方違法搜索在先，無合法逮 捕事由，而不法拘束被告身體製作警詢筆錄而不讓被告離去 ，警詢筆錄受威脅利誘而依照警方事先做好的筆錄作答。採 尿送驗之檢驗報告，係違法取得，無證據能力云云（見本院 100 年7 月28日準備程序筆錄，本院卷第38頁背面）。經查 ：
㈠關於本件查獲過程，證人即承辦警員邱峰賢於原審審理時證 稱：99年5 月20日約10時30分左右，被告騎機車，後面有載 一位女生蔡文雀，她係警方列管毒品戒治人口，因被告騎機 車在勝利路上連續闖紅燈，勝利路人潮很多，我們尾隨至左 營區東自助新村舊城巷口攔下被告盤查，我們有詢問被告去 處，他謊稱去找朋友，我們查證的結果，被告是要到舊城巷 1 之9 號的空屋，我們在舊城巷1 之9 號裡面有發現李若佳 、杜麗萍兩人，且在李若佳身上查獲毒品，我們有詢問李若 佳，李若佳說被告當時是住在舊城巷1 之9 號，我們就懷疑 被告與李若佳都有施用毒品，所以將被告一起帶回，我們並 沒有強制，也是用機車一人載一位，帶回派出所，在派出所 ，被告說他沒有在吸食了，李若佳、杜麗萍說被告還有在施 用毒品，我問被告如果沒有施用毒品，為了表示你的清白警 方會採尿檢驗，他當時並沒有拒絕，有配合我們採尿，我們 採尿後，當場在被告面前封瓶，因為我們擔心驗尿的人會爭 執不是他的尿液，所以我們都是在驗尿的人尿完尿液後馬上 彌封，我們有當被告的面封瓶、捺印，我沒有跟被告說如果 沒有配合驗尿，今天別想回去，也沒有聽到一位警員叫「老 大」跟被告說這些話，被告到派出所時要求要抽煙，我們有 讓他到廁所旁邊抽，採尿過程當時除了我、被告、還有另一 位員警林明政也在旁邊，至於其他被懷疑有施用毒品的人並 沒有在旁邊等語（見原審100 年3 月21日審判筆錄，原審易 卷第52-55 頁），其再於本院審理時證稱：當時被告否認他 住在舊城巷1 之9 號，而我們查獲李若嘉、杜莉萍後，她們 才說被告住在該處，因當時有查獲李若嘉持有毒品，她們又 說被告住在該處而有關聯，所以我問被告是否願意與我們一 起到派出所釐清，被告就自己坐在我們的機車後面一起回派 出所，當時並由我騎機車載被告，被告並未拒絕。回到派出 所後，被告說他已經戒掉毒品，我們說要證明清白的話，要 對其採尿，被告也同意，而並未拒絕等語（見本院100 年11 月15日審判筆錄，本院卷第117 頁背面-118頁）。另證人即 警員林明政於本院審理時，就查獲被告之經過，亦為與邱峰 賢相符之證述（見本院100 年11月15日審判筆錄，本院卷第 116-117 頁）。
㈡再經本院勘驗被告於99年5 月20日警詢筆錄錄音，結果被告 確係同意採尿送驗，而錄音內容除關於被告是否曾經受強制 戒制一事，被告係回答曾受強制戒治，但筆錄則記載為被告 沒有受過強制戒制而不相符合外，其餘部分則均相符合，且 筆錄製作過程，被告並無受強暴、脅迫不法取供之情形，亦 有本院100 年9 月1 日勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第52-5 4 頁）。
㈢又被告戶籍地址並不在高雄市左營區東自助新村舊城巷1 之 9 號，而依據警員邱峰賢及林明政上開相符之證述，警方在 上址查獲李若嘉持有毒品前，僅知該處係空屋，而不知被告 居住在該址，亦無事證可以證明警方於查獲李若嘉前，已得 知被告居住在該址。再參諸證人李若嘉於本院審理時證稱： 99年5 月20日當天，我去舊城巷1 之9 號找被告，找被告時 被告在，之後被告出去，警察來時敲門說他們是警察要我開 門，但他們沒有出示證件、搜索票，被告又不在，故我不方 便開門，警察就破門而入，警察敲門時，我不知道被告與蔡 文雀有一起來，警察進入後我才知道。警察進來後有查獲我 持有毒品，而把我、被告、蔡文雀、杜莉萍一起帶回警局， 從巷子要出去時，戴建國來，他也被警察帶回去等語（見本 院100 年11月15日審判筆錄，本院卷第114-115 頁）。據此 可知，當天警方進入舊城巷1 之9 號前，並無事證可以證明 警方已知該址係被告居住處所，亦即警方當時進入舊城巷1 之9 號，縱然係執行搜索，但搜索之對象顯然並非被告，即 難認警方當時係對被告為違法搜索。
㈣警方既然並非對被告為搜索，遑論有對被告為違法搜索因而 拘束被告身體自由之情事，雖然高雄市政府左營分局文自派 出所所長陳英中及舊城派出所警員蕭震國於本院審理時均證 明事後被告有因其舊城巷1 之9 號之大門遭破壞而到舊城派 出所報案並與陳英中協調是否賠償之事，有該2 人本院100 年11月15日審判筆錄可憑，但此仍不能認為警方當時即有對 被告為違法搜索並不法拘束被告身體自由之情。另如上所述 ，被告應係受警方詢問時，同意採尿送驗，且無事證可以證 明被告係經非法拘束身體及非法強制採尿，則應認警方本案 對被告採尿送驗之程序，並無不法，所採之尿液及送驗後之 檢驗報告，應有證據能力。
二、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯
論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞 或書面陳述，被告及檢察官於本院審理時，均同意作為證據 （見本院100 年7 月28日準備程序筆錄，本院卷第38頁背面 ），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌 該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故 依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何施用毒品犯行，辯稱：警察採尿過程 不合法，我已經戒毒，應該是送檢驗之尿液非我所有，況且 我不確定警察有無把毒品摻入我的尿液云云。惟查： ㈠被告於99年5 月20日10時30分許，在高雄市左營區東自助新 村舊城巷口，因形跡可疑為警盤查，經警徵得其同意採集後 尿液送往高雄市凱旋醫院鑑定，以氣相層析質譜儀法檢驗結 果呈第二級甲基安非他命濃度100742ng/ml 、安非他命濃度 11927ng/ml超過檢測最低濃度而呈陽性反應等情，除有上開 事證外，並有高雄市凱旋醫院99年6 月8 日報告編號A00000 000 號濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市政府警察局左營分局 毒品嫌疑人尿液代碼表與姓名對照表附卷可稽（見警卷第5 、6 頁、原審易卷第52頁），此部分之事實，應堪認為真實 。
㈡被告固以前詞置辯，惟參諸其於原審審理時曾供陳：我承認 一直有吸食甲基安非他命，但本件我被查獲時並非我形跡可 疑，是警察非法侵入我的住宅，我有讓他們臨檢，吸食方面 我認罪，我確實有吸食，但起訴事實與我遭遇的事實完全不 同，完全沒有把逮捕、驗尿經過寫清楚等語（見原審100 年 1 月17日審判筆錄，原審易卷第30頁），核與其事後所辯並 未施用甲基安非他命之語有別，其所辯是否可採，已非無疑 。又被告雖辯稱：送驗的尿液非我所有，且我不確定警察有 無把毒品摻入我的尿液云云。惟查，尿液代碼C99328之尿液 檢體係被告於99年5 月20日13時30分，在高雄市政府警察局 左營分局文自派出所親自排放其尿液於乾淨之尿瓶後，經其 蓋以手印，並由警當面封緘一節，除據被告於警詢時供承在 卷外，核與證人邱峰賢於原審審理時證述相符，並有高雄市
政府警察局左營分局毒品嫌疑人尿液代碼表與姓名對照表在 卷可稽，而該瓶尿液檢體，經原審送往調查局鑑驗室鑑定是 否為被告所排放，其鑑定結果為：經比對尿液與（被告）口 腔棉棒之粒腺體DNA 序列均相同，研判二者很有可能（機率 99.7% 以上）來自同一人或其母系血緣關係之人等語，有該 局100 年5 月5 日調科肆字第10000152230 號鑑定書附卷可 參（見原審易卷第81頁），顯見尿液代碼C99328之尿液檢體 確為被告所排放，員警自無錯置之可能性，送驗檢體確係為 被告所排放無訛。又警方所採集被告之尿液送驗前，其尿液 是否有毒品反應或含有何種毒品反應猶未可知，依常情尚無 可能事先確認被告之尿液送驗後將呈毒品陰性反應，而備妥 毒品甲基安非他命摻入尿液中構陷被告，且亦無跡象事證可 以證明本案警方有故為誣陷被告之情形，是被告辯稱：上開 送驗之尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應是因員警在我 的尿液中放入毒品甲基安非他命云云，尚屬無據，而不能採 信。
㈢另就被告於聲請調閱高雄市政府警察局左營分局文自派出所 製作警詢筆錄之錄影帶一節，高雄市政府警察局左營分局於 100 年2 月14日以高市警左分偵字第1000003963函回覆本院 ：文自派出所承辦員警調查本案僅製作錄音過程，遂無法提 供警詢光碟等語，有該函附卷足稽（見原審易卷第46頁）， 再於本院函詢後答覆稱：本案詢問被告等5 人僅有錄音沒有 錄影等語，亦有左營分局100 年9 月16日高市警左分偵字第 1000026859號函附卷可憑（見本院卷第65頁），再參諸刑事 訴訟法第100 條之1 第1 項規定：「訊問被告，應全程連續 錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明 筆錄者，不在此限。」同法第100 條之2 規定，該規定於司 法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。據此規定可知，警方詢 問被告時，原則上應全程連續錄音，例外必要時，始應全程 連續錄影，則本案警方函覆稱：並無錄影等語，與法律規定 相符，而非不能採信。故就被告聲請調查製作警詢筆錄錄影 部分，本院自無從再加以調查，附此說明。
㈣、綜上，被告上開所辯，不能採信，本件事證已臻明確，被告 施用第二級毒品犯行，足堪認定。
二、又被告曾因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察 、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而由該院以88年度毒聲 更字第2 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院以88 年度毒聲字第2238號裁定停止戒治，復由該院以88年度毒聲 字第3570號裁定撤銷停止戒治，於89年4 月15日強制戒治執 行完畢出監；復於93年間，因施用毒品案件，經該院93年度
易字第894 號判處有期徒刑5 月確定，並於94年3 月30日易 科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可憑。而被告前開施用毒品犯行，雖係在其89年4 月15日強 制戒治執行完畢釋放5 年後所為，然期間其既再度因施用毒 品案件而經論罪科刑，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、 勒戒及強制戒治已無法收其實效，自無再經該程序之必要， 而應逕予追訴處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議參 照）。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 稱之第二級毒品。故核被告所為，係犯該條例第10條第2 項 之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命後 ，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收 ，不另論罪。又被告於93年間，因藏匿人犯、贓物、偽造文 書案件，經臺灣高雄地方法院以94年度重訴字第6 號分別判 處有期徒刑7 月、3 月、3 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年，嗣經本院駁回上訴確定，復經本院以96年度聲減字第91 5 號減刑為應執行有期徒刑6 月確定，於96年9 月27日執行 完畢，再於98年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以 98年度審簡字第4458號判處有期徒刑5 月、5 月，並應執行 有期徒刑8 月確定，有原審院內索引卡紀錄表報表及臺灣高 等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按，其於受徒刑之執行 完畢後，5 年內故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。
四、原審因認被告上開犯罪事證明確，而依毒品危害防制條例第 10條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項規定論科，並審酌 被告經強制戒治後，尚未能戒絕毒癮，足證前開保安處分措 施實難矯治其惡性，惟念施用毒品乃自戕一己之身體健康， 並具有病患性人格之特質，暨其犯後態度等一切情狀，量處 被告有期徒刑8 月，以資懲儆。其認事用法，均無違誤，量 刑亦稱妥適，被告否認犯罪，並以上開情詞提起上訴，指摘 原審判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 邱明弘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
書記官 林明威
附錄本判決論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2 項：
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。