臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 100年度上訴字第192號
上 訴 人
即 被 告 湯文貞
選任辯護人 林政雄律師（法律扶助基金會指派）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院
中華民國100年7月12日100年度訴字第69號刑事判決 (起訴案號
：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第5159、6040號)，提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於湯文貞所犯如原判決附表編號1至8、10至14等各罪所宣告之刑 (包括主刑及從刑)暨定應執行刑部分均撤銷。湯文貞犯如附表編號1至8、10至14所示各罪，均累犯，各罪宣告刑及沒收均如附表編號1至8、10至14所示。應執行有期徒刑壹拾肆年陸月。未扣案如附表編號6、7、10、11、12、13、14所示販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹萬伍仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案如附表編號1、2、3、4販賣第二級毒品所得之財物新臺幣壹萬伍仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之如附表編號5、8所示共同販賣第二級毒品所得之財物新臺幣肆仟伍佰元，與共同正犯鍾瑞勳連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與共同正犯鍾瑞勳之財產連帶抵償之；未扣案之黑色NOKIA行動電話壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；另案所扣之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）與鍾瑞勳連帶沒收之。
事 實
一、湯文貞前因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院於民國92年 10月27日以92年度毒聲字第508號裁定送觀察、勒戒，因無 繼續施用毒品之傾向，而由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官 於93年2月1日以92年度毒偵字第431號為不起訴處分確定， 並於同年2月2日執行勒戒完畢釋放出所。復因施用毒品案件 ，經臺灣花蓮地方法院於95年2月6日以94年度訴字第365號 判決處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定，並經 該院以96年度聲減字第350號裁定減刑為有期徒刑4月、2月 ，應執行有期徒刑5月又15日；再因竊盜等案件，經臺灣花 蓮地方法院於96年1月22日以95年度金訴字第11號判處有期 徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定；又因施用毒品案 件，經臺灣花蓮地方法院於96年1月29日以95年度訴字第527 號判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，後2 案經臺灣花蓮地方法院於96年間以96年度聲字第246號裁定 應執行有期徒刑1年6月，又於同年間經該院以96年度聲減字
第350號裁定分別減刑為有期徒刑4月、2月、3月15日、1月 15 日，應執行有期徒刑9月，並接續執行，於97年3月31日 縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悛悔，明知海洛因及安非他 命為毒品危害防制條例第2條所列管之第一級及第二級毒品 ，任何人均不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因與 第二級毒品安非他命牟利之犯意，以如附表編號1、2、3、4 、6、7、10、11、12、13、14所示之方式，分別於如附表編 號1、2、3、4、6、7、10、11、12、13、14所示之時、地， 為販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予如附表所 示李嘉陵、吳清鴻、劉建華、周賢丕及吳光毅等人之犯行。 另湯文貞與鍾瑞勳（經檢察官另案起訴後，現由臺灣花蓮地 方法院以100年度訴字第150號審理中）共同基於販賣第二級 毒品安非他命牟利之犯意聯絡，以如附表5、8所示之方式， 分別於如附表5、8所示之時、地，共同販賣第二級毒品安非 他命予如附表5、8所示符興、李吉龍等人。嗣經臺灣花蓮地 方法院檢察署檢察官指揮花蓮縣警察局與花蓮縣警察局花蓮 分局，對湯文貞所持用之0000000000號與鍾瑞勳所持用之00 00000000號行動電話實施通訊監察後，始循線查知上情。( 另按：被告湯文貞所犯如原判決附表編號9之犯行部分(原判 決之附表及其編號與本判決之附表及其編號均屬相同)，經 原法院判處該次犯行之罪刑如原判決附表編號9所示，被告 湯文貞就此部分提起上訴後，又於本院審理期日撤回該部分 之上訴(見本院卷第84頁反面、89頁)，故被告就附表編號9 部分之犯行業已確定，不在本件審理範圍，併此敘明)。二、案經花蓮縣警察局移送及花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花 蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面(證據能力部分)：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。 查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含 書面陳述）雖均屬傳聞證據，然被告及其選任之辯護人於原 審及本院準備程序中均表示無意見而不予爭執(見原審卷第 54至56頁、本院卷第72頁反面)，亦未於本院言詞辯論終結
前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當 ，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法 定程序取得之情形，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第2項規 定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、又司法警察機關實施通訊監察時，依通訊保障及監察法第5 條取得法官核發之通訊監察書；或依同法第6條取得法官補 發通訊監察書，已符合法定程序所取得之證據即有證據能力 。本案花蓮縣警察局花蓮分局請求臺灣花蓮地方法院檢察署 檢察官向原審法院聲請對於被告湯文貞所持用之0000000000 號行動電話及另案被告鍾瑞勳所持用之0000000000號行動電 話實施通訊監察，經原法院分別以99年度聲監字第127號、 第114號及第144號准予通訊監聽，此有臺灣花蓮地方法院通 訊監察書附卷可稽 (見警卷第120、121、147及148頁)。是 上開司法警察機關實施通訊監察，業已取得法官所核發之通 訊監察書，符合法定程序所取得之證據即有證據能力。又國 家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察 ，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有 關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據 ，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監 察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一， 司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設 備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受 監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通 話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依 前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法 則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結 果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被 告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時， 法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設 備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾 確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記 載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據 調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不 爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判 期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其 表示意見等程序並為辯論者，所為之訴訟程序即無不合 (最 高法院97年台上字第5940號判決意旨參照)。本件被告及其 辯護人於原審、本院準備程序及審理期日，經法院於審判期 日已踐行提示監聽譯文供當事人辨認及告以要旨，被告及其
辯護人均表示無意見並為辯論 (見原審卷第107頁、108頁及 本院卷第85頁正、反面)，從而，本院就以下所援引案內之 監聽譯文作為被告有販賣第一、二級毒品犯罪之佐證，應無 不合。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告湯文貞於警詢、偵查、原審及本院 審理時坦承不諱，核與證人李嘉陵、吳清鴻、符興、劉建華 、李吉龍、劉明治、周賢丕、吳光毅分別於警詢及偵查中所 證述之情節相符，復有通訊監察譯文在卷可佐（被告之供述 及證人之證詞及通訊監察譯文內容均詳如下載）。又按毒品 危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來 源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無 瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品 指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證 據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他 證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得 確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於 毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐 證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐 證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用 毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性， 且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而 得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數 之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述 真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與 事實相符之判斷依據 (最高法院100年度台上字第5069號判 決要旨參照)。經查：被告有如下之單獨販賣第一級毒品海 洛因及第二級毒品安非他命或與鍾瑞勳共同販賣第二級毒品 安非他命之犯罪事實，茲分敘之：
㈠被告於附表編號1所列之時間、地點、販賣對象及聯絡方式 以新臺幣(下同)1,000元之價格販賣第二級毒品安非他命0.1 5公克與李嘉陵之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本 院審理中均供承不諱(見99年度偵字第6040號卷(下稱偵二卷 )第21頁至24頁、99年度偵字第5159號卷(下稱偵一卷)第73 至74頁、原審卷第120至124頁及本院卷第73頁、86頁反面、 87頁)，並有通訊監察譯文內容「A(李嘉陵)：喂，妳人在哪 裡？B(湯文貞)：在家。A：我現在有硬的，妳先拿1,000來 。B：怎樣。...A：不然你先借我1,000，我先去拿東西之後
再慢慢處理。B：晚一點。」 (見偵二卷第48至49頁)被告亦 承認上開通訊監察譯文係證人李嘉陵向其購買第二級毒品安 非他命0.15公克價格1,000元屬實，核與證人李嘉陵在警詢 及偵訊時所證述之情節相符 (見偵二卷第59頁、75頁、76頁 、159頁、偵一卷第78頁)，此部分事實洵堪認定。 ㈡被告於附表編號2所列之時間、地點、販賣對象及聯絡方式 以2,500元之價格販賣第二級毒品安非他命1公克與李嘉陵之 事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均供承不 諱(見偵二卷第28頁、偵一卷第74頁、原審卷第102頁及本院 卷第73頁、86頁反面、87頁)，並有通訊監察譯文內容「A( 李嘉陵)：喂，快一點啊。B(湯文貞)：我港口一下就到。A ：快一點，搞啥你」、「A：喂，你是要處理到啥時候？B ：很快，就要過去。A：很久ㄋ要上課ㄝ。B：就要過去」、 「A：喂。B：到那還在嗎？A：還在阿姨這裡阿，阿姨這裡 等。B：好我馬上到」(見偵二卷第53至54頁)被告亦承認上 開通訊監察譯文係證人李嘉陵向其購買第二級毒品安非他命 1公克價格2,500元屬實，核與證人李嘉陵在警詢及偵訊時所 證述之情節相符(見偵二卷第59頁、76頁、77頁、160頁、偵 一卷第78頁)，此部分事實亦堪認定。
㈢被告於附表編號3所列之時間、地點、販賣對象及聯絡方式 以2,000元之價格販賣第二級毒品安非他命1公克與吳清鴻之 事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均供承不 諱(見警卷第3頁至5頁、偵一卷第50頁、原審卷第120至124 頁及本院卷第73頁、86頁反面、87頁)，並有通訊監察譯文 內容「A(吳清鴻)：找妳很久。B(湯文貞)：沒有帶手機，怎 樣。...A：還能怎樣。B：有沒有摳摳(錢)？A：有。B：幾 天。A：哈啊。B：幾天、1天、2天？A：見面再講。B：做工 大概1天、2天。A：不一定有時好幾天。B：我說你現在要幾 天？A：昨天人家都拿5天。B：5天的工作，我是說今天。A ：現在最少2天。B：好，我知道。」(見警卷第50頁)被告亦 承認上開通訊監察譯文係證人吳清鴻向其購買第二級毒品安 非他命1公克價格2,000元屬實，核與證人吳清鴻在警詢所證 述之情節相符(見警卷第41至43頁)，此部分事實洵堪認定。 ㈣被告於附表編號4所列之時間、地點、販賣對象及聯絡方式 以10,000元之價格販賣第二級毒品安非他命4.5公克與吳清 鴻之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均供 承不諱(見警卷第6頁至8頁、偵一卷第50頁、原審卷第120至 124頁及本院卷第73頁、86頁反面、87頁)，並有通訊監察譯 文內容「A(吳清鴻)：快點人家在催了。B(湯文貞)：因為很 貴。A：那是多少？B：你講的5沒有辦法。A：4半。B：我一
直在喬。A：5的話不行，4半好不好？B：好哇，好哇。A： 盡量快一點，人家在催了。...」、「B：他來了看妳要在哪 裡等我。A：我在麥當勞那邊。B：好20分鐘就到了。A：麥 當勞那邊。」(見警卷第51頁)被告亦承認上開通訊監察譯文 .係證人吳清鴻向其購買第二級毒品安非他命4.5公克價格10 ,000元屬實(如上載卷頁)，核與證人吳清鴻在警詢所證述之 情節相符(見警卷第43至46頁)，此部分事實洵堪認定。 ㈤被告於附表編號5所列之時間、地點、販賣對象及聯絡方式 以3,500元之價格販賣第二級毒品安非他命1.5公克與符興之 事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均供承不 諱(見警卷第8至14頁、偵一卷第51頁、原審卷第120至124頁 及本院卷第73頁、86頁反面、87頁)，並有通訊監察譯文內 容「A(符興)：剛才電話都沒有接。B(湯文貞)：睡著了。.. ..A:妳還在醫院喔。B：對阿、還是我等一下打給你。A：我 現在要下去台東。B：你要下去台東。....A：我現在在稻香 。B：你現在在稻香，我現在在門諾這裡。A：好。」、「A ：我現在坐計程車過去，我不要打電話給妳，妳在那裡等我 。B：你趕時間。A：我現在坐計程車過去。B：坐到國聯五 路那裡好不好。A：車站。B：嘿阿、我叫我男朋友拿給你好 不好。A：好阿、好阿，我坐計程車過去。B：我叫他打電話 給你。A：你叫他打電話給我。...B：山水飯店。A：我知道 。B：你知道，坐到那裡去好不好。A：好阿，要怎麼跟他聯 絡。B：0000000000。A：好」、「A(湯文貞)：你現在好了 嗎？B(鍾瑞勳)：我現在到了怎樣啦。A：剛到喔，沒有啦我 先跟你講，你現在要是好了，你現在先趕去花蓮大橋那裡好 不好，因為他趕著去台東，現在花蓮大橋加油站那裡...A： 他說隨便啦，你聽得懂嗎，你跟他拿3千也沒關係。B：好啦 、好啦，不要說話」、「A(湯文貞)：你到那裡了。B( 鍾瑞 勳)：我到南埔加油站了。A：我跟你講，給他實的。B ：什 麼？...A：我是說給他實的。B：喔，我知道啦。A：然後3 千5，你說加5百元走路費。B：我要拿給他多少？A：給他拿 3千5沒關係，你說5百塊走路費。B：好啦、好啦」(見警卷 第64至66頁)被告亦承認上開通訊監察譯文係證人符興向其 購買第二級毒品安非他命1.5公克價格3,500元，伊叫其男友 即共同正犯鍾瑞勳將該毒品送去給證人符興，並向符興收取 3,500元價金等情屬實(見上載卷頁)，核與證人符興在警詢 所證述之情節相符(見警卷第53至58頁)，此部分被告與鍾瑞 勳共同販賣第二級毒品與證人符興之事實，洵堪認定。 ㈥被告於附表編號6所列之時間、地點、販賣對象及聯絡方式 以3,000元之價格販賣第一級毒品海洛因0.1公克與劉建華之
事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均供承不 諱(見警卷第2頁、14至16頁、偵一卷第51頁、原審卷第120 至124頁及本院卷第73頁、86頁反面、87頁)，並有通訊監察 譯文內容「A(劉建華)：妳在哪裡？。B(湯文貞)：哈阿。A ：妳在哪邊？B：我在美崙。A：我要去哪裡找妳？B：你誰 啦。A：我阿肥啦。B：阿肥、怎樣，昨天說要來給我也沒有 ，現在有沒有？A：我昨天很累昨天很多事情。B：現在有沒 有、現在是什麼？A：就一樣，昨天那個。B：昨天那個，你 來阿，在家裡等你。A：好」、「A：快點快點我載我老婆買 飲料，妳在復興國小等我、快點。B：好啦。」(見警卷第74 頁)被告亦承認上開通訊監察譯文係證人劉建華向其購買第 一級毒品海洛因1包價格3,000元屬實(見上載卷頁)，核與證 人劉建華在警詢及偵查中所證述之情節相符(見警卷第67至7 0頁、偵一卷第37至38頁)，此部分事實洵堪認定。 ㈦被告於附表編號7所列之時間、地點、販賣對象及聯絡方式 以3,000元之價格販賣第一級毒品海洛因0.3公克與劉建華之 事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均供承不 諱(見警卷第2頁、14至16頁、偵一卷第51頁、原審卷第120 至124頁及本院卷第73頁、86頁反面、87頁)，並有通訊監察 譯文內容「A(劉建華)：妳在哪裡？。B(湯文貞)：哈阿。A ：妳在哪邊？B：我在美崙。A：我要去哪裡找妳？B：你誰 啦。A：我阿肥啦。B：阿肥、怎樣，昨天說要來給我也沒有 ，現在有沒有？A：我昨天很累昨天很多事情。B：現在有沒 有、現在是什麼？A：就一樣，昨天那個。B：昨天那個，你 來阿，在家裡等你。A：好」、「A：快點快點我載我老婆買 飲料，妳在復興國小等我、快點。B：好啦。」(見警卷第74 頁)被告亦承認上開通訊監察譯文係證人劉建華向其購買第 一級毒品海洛因1包價格3,000元屬實(見上載卷頁)，核與證 人劉建華在警詢及偵查中所證述之情節相符(見警卷第69至7 0頁、偵一卷第37至38頁)，此部分事實亦堪認定。 ㈧被告於附表編號8所列之時間、地點、販賣對象及聯絡方式 以1,000元之價格販賣第二級毒品安非他命0.1公克與李吉龍 之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均供承 不諱(見警卷第2頁、16至17頁、偵一卷第51頁、原審卷第12 0至124頁及本院卷第73頁、86頁反面、87頁)，並有通訊監 察譯文內容「A(李吉龍)：我吉龍。B(鍾瑞勳)：吉龍怎樣。 A：拿1千有嗎？B：有阿1千塊，你人在哪裡？A：我在家， 如果有我就過去。B：我現在打電話說，因為我不在家，我 現在在處理事情。A：這樣你回去打給我。...A：量多一點 。B：好啦、我知道，我知道」、「A：(李吉龍)：10點半以
前拿過來我朋友要的。B(鍾瑞勳)：10點半喔。A：嘿，以前 。B：我知道，我叫小貞過去。A：好啦、他等一下就要離開 了。」 (見警卷第84頁)被告亦承認上開通訊監察譯文係證 人李吉龍向被告之男友鍾瑞勳要購買第二級毒品安非他命0. 1公克價格1,000元，其男友即共同正犯鍾瑞勳叫伊將該毒品 送去給證人李吉龍，並向李吉龍收取1,000元價金等情屬實 (見上載卷頁)，核與證人李吉龍在警詢及偵查中所證述之情 節相符 (見警卷第76至79頁、偵一卷第39至40頁)，此部分 被告與鍾瑞勳共同販賣第二級毒品與證人李吉龍之事實，洵 堪認定。
㈨被告於附表編號10所列之時間、地點、販賣對象及聯絡方式 以2,000元之價格販賣第一級毒品海洛因0.3公克與周賢丕之 事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均供承不 諱(見警卷第2頁、第19至23頁、偵一卷第52頁、原審卷第12 0至124頁及本院卷第73頁、86頁反面、87頁)，並有通訊監 察譯文內容「A(湯文貞)：喂找小丕。...B(周賢丕)：喂。A ：阿兄你有打給我。B：喂妳誰？A：我啦。B：喔喔...A： 你先幫我、還是我去找你。B：也可以阿。A：看你阿。B： 昨天那個。A：嘿。B：帶隊的女的(指海洛因)不漂亮。A： 今天的這個不會。B：好...」(見警卷第106頁)，被告亦承 認上開通訊監察譯文係證人周賢丕向其購買第一級毒品海洛 因0.3公克價格2,000元屬實(見同上卷頁)，並稱：「我先用 我的錢去買，買回來再向他要錢，我是向黃佳玲買回來後再 交給周賢丕、通聯紀錄是我們在講海洛因的內容...」，核 與證人周賢丕在警詢所證述之情節相符(見警卷第95至100頁 )，被告此部分販賣第一級毒品與周賢丕之事實，洵堪認定 。
㈩被告於附表編號11所列之時間、地點、販賣對象及聯絡方式 以2,000元之價格販賣第一級毒品海洛因0.3公克與周賢丕之 事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均供承不 諱(見警卷第2頁、第24至26頁、偵一卷第52頁、原審卷第12 0至124頁及本院卷第73頁、86頁反面、87頁)，並有通訊監 察譯文內容「A(周賢丕)：妳在幹什麼？。B(湯文貞)：沒幹 什麼。A：要吃早餐嗎？B：呦。A：有方便嗎？B：幾天。A ：2天阿。B：2天喔、等一下好嗎，馬上打給妳。A：好。」 、「A：怎樣？B：你在哪裡、等一下下班...A：妳現在現有 的方便嗎？B：差一點點呢。A：那個沒有關係阿。B：沒有 關係，先給你是嗎？A：嘿阿。B：好啦、好啦，要不然你先 來。A：好啦。」(見警卷第107頁)被告亦承認上開通訊監察 譯文係證人周賢丕向其購買第一級毒品海洛因0.3公克價格
2,000元屬實，核與證人周賢丕在警詢所證述之情節相符(見 警卷第101至103頁)，被告此部分販賣第一級毒品與周賢丕 之事實，洵堪認定。
被告於附表編號12所列之時間、地點、販賣對象及聯絡方式 以1,000元之價格販賣第一級毒品海洛因0.1公克與吳光毅之 事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均供承不 諱(見警卷第29頁至31頁、偵一卷第49至50頁、原審卷第120 至124頁及本院卷第73頁、86頁反面、87頁)，並有通訊監察 譯文內容「A(吳光毅)：小貞。B(湯文貞)：誰。A：我小五 啦。B：嘿。A：還有沒有、可不可以調？B：可以阿。A：可 以。B：多少。A：1張。B：喔好你在哪裡？A：我在太陽城 。B：我等一下過去。A：我叫人家過來喔。B：好好。」、 「A：妳什麼時候到？B：馬上到。A：哈阿。B：馬上到。A ：好。」(見警卷第37頁)，被告亦承認上開通訊監察譯文係 證人吳光毅向其購買第一級毒品海洛因0.1公克價格1,000元 等情屬實(見上載卷頁)，核與證人吳光毅在警詢及偵查中所 證述之情節相符(見警卷第108至111頁、偵一卷第66至67頁) ，被告此部分販賣第一級毒品海洛因與吳光毅之事實，洵堪 認定。
被告於附表編號13所列之時間、地點、販賣對象及聯絡方式 以2,000元之價格販賣第一級毒品海洛因0.2公克與吳光毅之 事實，業據被告於原審及本院審理中均供承不諱(見原審卷 第120至124頁及本院卷第73頁、86頁反面、87頁)，並有通 訊監察譯文內容「A(吳光毅)：妳在哪？。B(湯文貞)：我人 在外面。A：2千阿。B：我現在在他這邊阿。A：阿呆那邊。 B：嘿阿我要出去阿。A：妳出來的時候再打給我。B：我現 在就要出門了阿，要到哪裡？A：妳到我家來。B：一樣那邊 。A：嗯、我再帶妳去。B：好啦。」(見警卷第37頁)，被告 於原審及本院審理中均承認上開通訊監察譯文係證人吳光毅 向其購買第一級毒品海洛因0.2公克價格2,000元等情屬實( 見上載卷頁)，核與證人吳光毅在警詢及偵查中所證述之情 節相符(見警卷第111至112頁、偵一卷第66至67頁)，雖被告 在偵查中辯稱：該次是伊與吳光毅一起去合買海洛因等語( 見偵一卷第50頁)，但與證人吳光毅於警詢及偵查中前開證 述情節尚有齟齬，且被告於原審及本院審理中亦均坦承該次 是其販賣第一級毒品海洛因與吳光毅等情屬實，是被告此部 分販賣第一級毒品海洛因與吳光毅之事實，亦堪認定。 被告於附表編號14所列之時間、地點、販賣對象及聯絡方式 以2,500元之價格販賣第一級毒品海洛因0.3公克與吳光毅之 事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均供承不
諱(見警卷第32頁至33頁、偵一卷第50頁、原審卷第120至12 4頁及本院卷第73頁、86頁反面、87頁)，並有通訊監察譯文 內容「A(吳光毅)：我跟你講，我算他25。B(湯文貞)：喔好 啦。A：我算他25看我們怎麼賺。B：這樣怎麼賺，就已經25 了，賺什麼？A：不是妳跟人家拿多少？B：差不多。A：是2 千還是多少？B：沒有。A：也差不多25喔。B：對阿。A：好 啦、好啦，那妳就不要給人家漏氣就好了。B：好啦、好啦 。A：馬上來。」(見警卷第37頁)，被告亦承認上開通訊監 察譯文係證人吳光毅向其購買第一級毒品海洛因0.3公克價 格2,500元等情屬實(見上載卷頁)，核與證人吳光毅在警詢 及偵查中所證述之情節相符(見警卷第112至115 頁、偵一卷 第66至67頁)，被告此部分販賣第一級毒品海洛因與吳光毅 之事實，亦堪認定。
二、按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙 包之毒品，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價格、數 量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之 認知等因素，機動調整，故販賣毒品之利得，除行為人坦承 犯行，或毒品交易之價格、數量俱臻明確以外，委難查得其 情。惟不論販賣之人究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不 法利益，然營利之不法意圖則無不同。被告就前開一之㈠至 各次販賣海洛因或安非他命之犯行，確有意圖為自己或與 共同被告鍾瑞勳牟利之意圖，此據被告於本院審理中供稱： 「那時候我需要扶養3個小孩，因為沒有工作，我本身又染 毒需要吸毒，而且需要一些經濟來源，才去販毒，從中賺取 一點價差來給小孩買奶粉，並抽取一點海洛因來吸用。」等 語 (見本院卷第87頁)，應可認定被告確實有從中獲利之事 實，其主觀上有販賣海洛因、安非他命給上開證人牟利之犯 行，洵堪認定。
三、查海洛因、安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款 、第2款所列之第一級、第二級毒品。被告先後販賣上開毒 品，核其就如附表編號6、7、10、11、12、13、14（販賣海 洛因部分）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪；就如附表編號1、2、3、4（販賣安非他命 部分）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。被告前開各次販賣毒品前持有各該毒品之低度 行為，分別為販賣各該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪 。另被告就如附表編號5、8所示之販賣第二級毒品安非他命 犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，其與鍾瑞勳 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，又其與鍾瑞勳就前 開2次販賣毒品前持有安非他命之低度行為，分別為販賣各
該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告上開所為如附 表編號所示之各次販賣第一、二級毒品海洛因與安非他命之 犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
四、查被告有前揭事實欄所載之犯罪科刑而受執行之紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其前受有期徒刑執行 完畢後，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為 累犯，除販賣第一、二級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑 部分，依法不得加重外，其餘法定刑部分（即有期徒刑及罰 金刑部分）均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被 告所犯如前述附表所示各罪之犯行，均因供出毒品來源，為 警因而查獲上手即另案被告黃佳玲等情，此有被告之偵訊筆 錄（見偵一卷第52頁）、另案被告黃佳玲之臺灣高等法院被 告前案紀錄表（見原審卷第80-94頁）、原審法院99年度訴 字第491號刑事判決（被告為黃佳玲）及原審法院99年度訴 字第303號被告湯文貞違反毒品危害防制條例案件之刑事判 決（見原審卷第62-69頁）附卷可考，應依毒品危害防制條 例第17條第1項規定減輕其刑。又被告就附表編號所示各罪 （除編號9部分業經被告撤回上訴外）之犯行，於偵查中（ 包括警詢時）及原審、本院審理中均自白其犯行 (見上載卷 頁)，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑 。再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比 例原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之 法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量 減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。查販賣第一 級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之 人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者 ，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有 無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同 ，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑
法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌 至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決 意旨參照）。經查，本件被告所犯如附表編號6、7、10、11 、12、13、14所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，次數為 7次，各次所取得之金額分別為3,000元、3,000元、2,000元 、2,000元、1,000元、2,000元及2,500元，其販賣第一級毒 品海洛因之數量極少，所得利潤甚微，而販賣第一級毒品最 輕本刑為無期徒刑，刑責甚重，與其所販賣第一級毒品之數 量甚微，刑責與其所販賣之數量不符比例原則，因認其販賣 第一級毒品海洛因部分確有值堪憫恕之處，縱令量處最低刑 之無期徒刑仍嫌過重，為鼓勵其脫離毒品控制之決心及給予 自新機會，本院認就被告如附表編號6、7、10、11、12、13 、14販賣第一級毒品海洛因犯行部分，應再適用刑法第59條 之規定減輕其刑。綜上，就被告所犯如附表編號6、7、10、 11、12、13、14販賣海洛因犯行及就如附表編號1、2、3、4 所示之販賣安非他命犯行，及被告與共同正犯鍾瑞勳共犯如 附表編號5、8之販賣安非他命之各罪，除法定刑為死刑、無 期徒刑部分依法不得加重外，其餘之刑度部分(即有期徒刑 及罰金刑部分)均應依法加重後再依上開說明減輕其刑，並 依先加後減之原則，減輕部分並依法遞減之（即被告販賣海 洛因之各罪，依上開所述有三次之減輕，依法遞減之；被告 販賣安非他命之各罪，依上開說明有二次之減輕，依法遞減 之）。
五、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之。」係採義務沒收主義， 故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項 ，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；是販賣毒品所 用之物及所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依 法沒收。惟此犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無 所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭 知；又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得 之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償 之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭 知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之， 不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知 沒收（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第23 31號、97年度台上字第697號判決意旨參照）。查本件被告
所犯如附表編號6、7、10、11、12、13、14之各次販賣海洛 因所得依序為3,000元、3,000元、2,000元、2,000元、1,00 0元、2,000元、2,500元（以上各次所得均未扣案）；及被 告所犯如附表編號1、2、3、4所示各次之販賣安非他命所得 依序為1,000元、2,500元、2,000元、10,000元（以上各次 所得均未扣案），均為被告犯罪所得之財物，應依法於其各 次犯罪之主文科刑內分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之。另被告就如附表編號5、8所示之與共 同被告鍾瑞勳共同販賣安非他命所得依序為3,500元、1,000 元（販賣所得均未扣案），均為被告與另案被告鍾瑞勳共同 犯罪所得之財物，應依法於其與共同正犯鍾瑞勳上開2次犯 罪之主文科刑內分別諭知與鍾瑞勳連帶沒收之，如全部或一 部不能沒收時，以其與鍾瑞勳之財產連帶抵償之。又未扣案 被告用以販毒所持之使用門號0000000000號之黑色NOKIA牌 行動電話1支，係被告所有，且為供本案如附表編號6、7犯 罪所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第121頁），自 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案如附表編號8所 示，被告與另案被告鍾瑞勳共同供販賣第二級毒品安非他命 聯繫之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），為供犯
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