臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上易字第99號
上 訴 人 陳榮螳
訴訟代理人 羅振宏 律師
被 上訴 人 侯素卿
訴訟代理人 張巧妍 律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華
民國100年3月31日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度訴字
第39號）提起上訴，本院於100年11月8日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、被上訴人主張，伊所有坐落嘉義縣中埔鄉○○段607地號權 利範圍7184分之175及同段第155建號建物（即門牌號碼同鄉 ○○村○○路63巷54號），於99年9月間，設定本金最高限 額新台幣（下同）72萬元抵押權予上訴人，擔保伊對上訴人 之借款、票據所生債務，惟上訴人未交付款項予被上訴人， 系爭房地上所設定之抵押權因債權不存在，抵押權即失其從 屬性，該項設定妨礙被上訴人對該房地所有權之行使，且上 訴人曾執本票一紙，於99年12月29日，向原審法院聲請裁定 拍賣系爭房地，伊法律上地位有不安狀態，爰依民法第767 條規定，訴請確認上訴人之系爭抵押權所擔保之債權不存在 ，上訴人應將系爭抵押權登記塗銷等語。
二、上訴人則以，系爭抵押權，係因被上訴人之夫黃永賢向伊借 款60餘萬元而設定，黃永賢已收受款項，且交付本票予上訴 人，本票係無因證券，伊不負證明交付原因之責，被上訴人 否認債權存在，主張係其夫向其簽賭之賭資，應負舉證之責 等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴判決，確認上訴人就被上訴人所有系爭 房地所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人應將 上開抵押權登記塗銷。上訴人不服提起上訴，聲明：原判決 廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明： 上訴駁回。
四、本件上訴人主張系爭房地為其所有，經嘉義縣水上地政事務 所於99年9月2日辦理系爭抵押權登記完畢，權利人係上訴人 ，債務人及義務人為被上訴人，擔保範圍為本金最高限額72 萬元之事實，有土地建物登記謄本可按（原審卷第8至10頁 ），堪信為真實。茲被上訴人主張，系爭抵押權係擔保借款 與票款債務而設定，上訴人未交付款項，抵押權失其從屬性
，應予塗銷等語，上訴人則否認其主張，並以上開情詞置辯 ，是本件應審究者，乃上訴人有無交付借款與被上訴人之夫 黃永賢？查：
㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證之責，最高法院42年台上字第170號判例 可資參照。本件被上訴人起訴否認與上訴人間有借貸關係存 在，上訴人既主張其與被上訴人之夫黃永賢有借貸關係存在 ，依上說明，即應由上訴人就借貸關係存在之事實負證明之 責。
㈡又本票為無因證券，本票之債權人就取得本票之原因，固不 負證明之責，惟執票人既主張本票係發票人為向伊借款而簽 發交付，若發票人抗辯其未收受借款，消費借貸未成立，則 就借款之已交付事實，應由執票人負舉證之責（最高法院73 年1月10日第一次民事庭決議參照）。查：被上訴人因否認 其曾負欠上訴人債務，上訴人乃持該本票主張，係被上訴人 之夫向伊借款而簽發，上訴人則抗辯該本票係其夫向上訴人 簽賭後簽發，伊或亡夫並未取得借款等語，依被上訴人之抗 辯意旨，係抗辯其夫未收受借款，依上引決議，仍應由執票 人之上訴人就消費借貸成立之事實負舉證之責。 ㈢上訴人主張本件應由被上訴人就系爭本票係因賭債而簽發一 節負舉證之責，尚非可採。又上訴人提出之被上訴人對上訴 人聲請拍賣抵押物裁定之聲明異議狀（原審卷第31頁），依 該異議狀記載：「該等抵押權設定係針對先夫黃永賢向抵押 權人陳榮螳簽賭積欠之款項而來，抵押權人並未借貸予先夫 或異議人任何款項。」等語。依其意旨，仍係否認被上訴人 或其夫黃永賢與上訴人間有借貸關係存在。上訴人所謂：「 被上訴人已自認黃永賢向其借款」云云，尚有誤會，並無可 採。
㈣上訴人既應就其借貸與黃永賢款項之事實，負舉證之責，已 如上述，則應再審究者，乃上訴人所舉事證是否堪以採認： ⑴上訴人於原審提出其存摺節本（原審卷第95頁），主張於 99年8月11日曾提領現金800,000元，證明其已一次交付60 餘萬元予黃永賢。此為被上訴人所否認，查該金額與其主 張之債權金額不符，且上訴人自承從事汽車商行，金錢往 來交易頗多，則其提領款項用途甚多，無從據以認定該筆 款項係交付與黃永賢者。況查該本票之發票日係99年8月 31日，到期日則為同年9月7日，均與其提領款項之日不符 ，若如其主張係99年8月11日借款，豈有可能借期如此短 之理，若如其於原審之主張，系爭本票係黃永賢借款到期 不能清償，乃要求被上訴人共同承擔債務，被上訴人開立
該本票係作為承擔之憑證（原審卷第50頁），亦與上開存 摺提領款項之時間密接，與一般大額借款之借期通常為數 月或半年、一年以上者不同，是上開存摺之提款記載無從 據以為其有利之認定。
⑵又原審法官審理期間，曾訊問上訴人有無其他證據足資證 明系爭借款之收受交付，當時其訴訟代理人答稱：「沒有 其他事證，當時是以現金交付的」（原審卷第80頁），則 其於本院雖聲請訊問證人呂柏賢、呂冠宏、林志峯為證， 各該證人於本院固證稱，在上訴人家中聽到上訴人說被上 訴人向上訴人借錢等語，呂冠宏更證稱：「有看到上訴人 拿一個黃紙袋給黃永賢，黃永賢有拿30萬元出來算」等語 ，惟查此二位證人，自陳其等均在上訴人處學習中古車買 賣，且兼有介紹買賣而抽取傭金，其等與上訴人間有密切 交誼，兼以黃永賢已死亡無法與其等對質，又苟若呂冠宏 確於上訴人交付現款予黃永賢時在場，此等如此有力之證 人豈有不於原審法官闡明有何證據調查時，即時聲請訊問 ？再者，上訴人從事汽車買賣多年，金錢往來甚多，茍黃 永賢向其借款60萬元，金額非小，何以於交付時未立下任 何借據或本票作為憑證，與一般民間借款之常習不符；又 上開二位證人所述，主要係聽聞自上訴人之陳述，而呂冠 宏所述曾親自目賭黃永賢數錢約30萬元云云，其所述既未 明確日期，且金額亦與上訴人主張之數額有相當差距，亦 無可資為上訴人有利之認定，至於林志峯於本院所為證言 ，核屬其與上訴人間汽車買賣介紹之傭金收取，均無足為 上訴人與黃永賢間有金錢借貸之證明。
⑶綜上，上訴人主張，其已交付借款60餘萬元予黃永賢一節 ，為不可採。
㈤上訴人既主張系爭抵押權所擔保之債權已於99年9月7日到期 ，於99年12月29日聲請原審法院准許拍賣抵押物，已據原審 調取該院99年度司拍字第280號卷宗查明，則系爭最高限額 抵押權所擔保之債權已於被上訴人100年1月12日起訴時即告 確定，系爭抵押權之從屬性即與普通債權相同。上訴人既查 無系爭抵押權所擔保720,000元在內之600,000元消費借貸債 權存在，兩造間既已因本件爭執而涉訟，足見有終止雙方間 往來交易之意，兩造間將來亦確定不再發生債權，依抵押權 之從屬性，系爭原抵押人之被上訴人主張得請求抵押權人之 上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記，核屬有據。五、從而，被上訴人依民法第767條之規定，訴請確認上訴人就 系爭抵押權所擔保之債權不存在，並命上訴人塗銷系爭抵押 權登記，為有理由，應予准許。原審判決於法並無不合。上
訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 22 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 蔡勝雄
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
書記官 李淑華