臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第1193號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林志明
選任辯護人 彭大勇 律師
林士龍 律師
上 訴 人
即 被 告 林建宏
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上 訴 人
即 被 告 張凱翔
選任辯護人 蘇文奕 律師
陳郁芬 律師
上 訴 人
即 被 告 葉茂億
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
被 告 林敬閔
選任辯護人 鄭世賢 律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院99年度訴字第316號、第565號中華民國99年10月26日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度營偵字第1896、
1956號；追加起訴案號：99年度營偵字第228號；移送併辦案號
：99年度營偵字第290、291、491號，99年度偵字第4716號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於①林志明附表一編號3、4、10、13、14、16、18、19、21、23、25、27、29、31、33、34、35部分；附表二、三部分暨定執行刑部分；②林建宏附表三編號1至4部分；③張凱翔附表三編號5部分暨定執行刑部分；④葉茂億附表五、六部分均撤銷。
林志明犯如附表一編號3、4、10、13、14、16、18、19、21、23 、25、27、29、31、33、34、35、附表二、附表三所示之罪，均累犯，各處如附表一編號3、4、10、13、14、16、18、19、21、23、25、27、29、31、33、34、35、附表二、附表三所示之刑。
林建宏共同犯如附表三編號1至4所示販賣第二級毒品罪，均累犯，共肆罪，各處如附表三編號1至4所示之刑。應執行有期徒刑柒年，沒收部分併執行之。
張凱翔共同犯如附表三編號5所示販賣第二級毒品罪，處如附表三編號5所示之刑。
葉茂億犯如附表五、六所示之罪，各處如附表五、六所示之刑，應執行有期徒刑拾年，沒收部分併執行之。
其餘上訴（即關於林志明附表一編號1、2、5、6、7、8、9、11、12、15、17、20、22、24、26、28、30、32部分；張凱翔附表四部分；林敬閔無罪部分）均駁回。
林志明上開撤銷改判所處之刑與駁回上訴所處之刑，應執行有期徒刑拾柒年，沒收部分併執行之。
張凱翔上開撤銷改判所處之刑與駁回上訴所處之刑，應執行有期徒刑參年，沒收部分併執行之。
事 實
一、林志明前於89年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審以 89年度訴字第1016號判決判處有期徒刑7月8月確定，於95年 1月27日因縮短刑期假釋出監，於97年4月16日保護管束期滿 未經撤銷假釋，以已執行論。林建宏前於96年間因重利案件 ，經臺灣基隆地方法院以96年度基簡字第1400號判決判處有 期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，於97年6月23日縮短刑 期執行期滿。葉茂億於94年間因違反毒品危害防制條例案件 ，經本院以94年度上訴字第1180號判決判處有期徒刑5年2月 ，復經最高法院以95年度臺上字第1590號判決駁回上訴而確 定，於97年10月9日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋執行 殘刑1年6月15日，指揮書執畢日期為101年10月7日（不構成 累犯）。
二、詎林志明仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命、愷他命 分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2、3款規定之第 一、二、三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，各基於販賣第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷 他命之犯意，以如附表一各該編號「聯絡方式欄」或「交易 方式、毒品種類、次數及價格欄」所示之方式，與如附表一 各該編號所示販賣對象欄所示之購毒者聯絡約定交易，並以 附表七編號14、22所示之電子磅秤、分裝袋分裝毒品後，於 附表一各編號所示之時間、地點，販賣如附表一各編號所示 金額之第一級、第二級、第三級毒品予附表一各該編號之販 賣對象（詳細販賣毒品之時間、地點、販賣對象、聯絡方式 、或交易方式、毒品種類、數量、價格，販賣毒品所得，均 詳如附表一各該編號所示）。
三、林志明明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級 毒品，且屬安非他命類藥品，並經行政院衛生署公告禁止使 用，係藥事法第22條第1項第1款之毒害藥品而屬禁藥，不得 轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於附表二所示時、地，以附 表二各編號所示方式，分別無償轉讓禁藥甲基安非他命予附
表二各編號所示之人（詳細轉讓甲基安非他命之時間、地點 、轉讓對象、轉讓方式、數量、次數，均詳如附表二各該編 號所示）。
四、林志明與林建宏或張凱翔共同基於販賣第二級毒品甲基安非 他命以營利之犯意聯絡，以如附表三各該編號「行為分擔欄 」或「交易方式、毒品種類、次數及價格欄」所示之方式與 如附表三各該編號所示販賣對象欄所示之購毒者聯絡約定交 易，並以附表七編號14、22所示之電子磅秤、分裝袋分裝毒 品後，於附表三各編號所示之時間、地點，共同販賣如附表 三各編號所示金額之第二級毒品予附表三各該編號之販賣對 象（林志明與林建宏或張凱翔共同販賣毒品之時間、地點、 行為人、販賣對象、行為分擔方式或交易方式、毒品種類、 次數、數量、價格，販賣毒品所得，均詳如附表三各該編號 所示）。
五、張凱翔明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級 毒品，且屬安非他命類藥品，並經行政院衛生署公告禁止使 用，係藥事法第22條第1項第1款之毒害藥品而屬禁藥，不得 轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於附表四所示之時間、地點 ，分別無償轉讓禁藥甲基安非他命予范國柱（68年4月13日 出生）各1次（詳細轉讓甲基安非他命之時間、地點、轉讓 方式、數量、次數，均詳如附表四各該編號所示）。六、葉茂億明知甲基安非他命、愷他命各為毒品危害防制條例第 2條第2項第2、3款所規定之第二、三級毒品，不得販賣，竟 意圖營利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒 品愷他命之犯意，以如附表五各編號之交易方式、毒品總類 、次數及價格欄所示之方式，與如附表五各編號所示販賣對 象欄所示之購毒者聯絡交易各該編號「毒品種類欄」所示之 毒品，再以附表八編號2、3所示之電子磅秤、夾鍊袋分裝毒 品後，於附表五各編號所示之時間、地點，販賣如附表五各 編號所示金額之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他 命予附表五各該編號之販賣對象（詳細販賣毒品之時間、地 點、販賣對象、聯絡方式、或交易方式、毒品種類、數量、 次數、價格，販賣毒品所得，均詳如附表五各該編號所示） 。
七、葉茂億於60年12月13日出生，行為時係成年人，明知愷他命 係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品 ，不得轉讓，亦明知蔡昆宏（79年7月2日出生，行為時已滿 18歲，非屬兒童及少年福利法第2條所稱之兒童或少年，自 無同法第46條第2項不得揭露之情事）於行為時係未滿20歲 之未成年人，竟基於對未成年人轉讓愷他命之犯意，各於附
表六編號1、2所示時間、地點，以附表六各編號轉讓方式、 毒品種類及次數欄之方式，無償轉讓第三級毒品愷他命（每 次均未逾20公克）予未成年人蔡昆宏施用。復明知甲基安非 他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，且屬安非他命 類藥品，並經行政院衛生署公告禁止使用，係藥事法第22條 第1項第1款之毒害藥品而屬禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁 藥之犯意，於附表六編號3所示之時間、地點，無償轉讓禁 藥甲基安非他命予劉獻智1次（77年11月24日出生）（葉茂 憶各次轉讓愷他命、甲基安非他命之時間、地點、轉讓方式 、數量、次數，均詳如附表六編號1、2、3所示）。八、嗣因林志明所有扣案之附表七編號1之0000000000、未扣案 之0000000000、未扣案之0000000000行動電話經改制前之臺 南縣警察局新營分局監聽，並經員警於98年11月2日下午持 原審核發之搜索票至林志明位於臺南市○○○路396號住處 執行埋伏守望勤務，見林志明駕駛車號F7—8668號自用小客 車搭載林建宏，遂尾隨跟監，並於同日晚間11時20分許，在 臺南縣永康市○○路165巷140號前，攔查上揭自小客車，扣 得附表七編號3、4、5、10、21所示之第二級毒品甲基安非 他命、附表七編號11所示第三級毒品愷他命（甲基安非他命 、愷他命驗前淨重、驗後淨重，均如附表各該編號所示）； 及下列林志明所有，供犯罪或共同犯罪所用之物： ㈠附表七編號1所示之行動電話1支（含SIM卡1張，詳如附表編 號8所示），供犯附表一編號3、6、7、8、9、10、11、12、 13、15、16、17、18、19、20、21、22、23、24、25、26、 28、29、30、31、32、33、34，附表三編號3、5所示販賣各 該編號毒品所用之物。
㈡附表七編號8行動電話1支（含SIM卡1張，詳如附表編號8所 示），供與林建宏共同犯附表三編號4販賣甲基安非他命所 用之物。
㈢林志明所有附表七編號14、22所示電子磅秤1台、分裝袋1包 （詳附表七編號14、22所示），供林志明犯附表一販賣第一 、二、三級毒品，及犯附表二轉讓禁藥甲基安非他命、附表 三與林建宏或張凱翔共同販賣第二級毒品甲基安非他命所用 之物，林志明嗣並於偵查及原審、本院審理中自白上開犯行 。
九、另因葉茂億所有如附表八編號7所示0000000000行動電話門 號經改制前臺南縣警察局新營分局監聽，經員警於98年11月 3日下午，持原審核發之搜索票至葉茂億位於臺南縣永康市 ○○○街27之5號12樓之25號住處搜索，扣得附表八編號8至 14所示之第三級毒品愷他命（數量、驗前淨重、驗後淨重，
均詳如附表八各該編號所示）；及下列葉茂憶所有，供犯罪 所用之物：
㈠附表八編號2、3所示之電子磅秤1台、夾鍊袋24個，供犯附 表五各該編號所示販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒 品愷他命；及附表六所示轉讓禁藥甲基安非他命、第三級毒 品愷他命所用之物。
㈡附表八編號7所示行動電話1支（含SIM卡1張，詳如附表八編 號7所示），供犯附表五各該編號所示毒品所用之物；葉茂 億並於偵查及原審審理中自白上開犯行。
十、另員警於98年11月3日上午7時許，持原審核發之搜索票，至 張凱翔位於臺南縣新營市○○路19巷41號搜索，扣得張凱翔 所有如附表九所示供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之 物，而循線查獲上情。張凱翔嗣並於偵查及原審、本院審理 中自白上開犯行。
、案經改制前臺南縣警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢 察署檢察官偵查起訴；及該署檢察官追加起訴、移送併案審 理。
理 由
壹、證據能力方面：
一、被告林志明、林建宏、張凱翔、林敬閔部分： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件判 決所援引之言詞及書面陳述之證據能力，經本院於準備程序 期日提示被告林建宏、張凱翔、林敬閔及其辯護人，暨被告 林志明辯護人均表示「對証據能力不爭執」或「無意見」或 「對証據能力不爭執，同意列為証據」等語（本院卷㈠第 172頁至第173頁、第207頁至第208頁），且迄於本院審理期 日前亦未聲明異議，本院審酌該書面作成之資料，及供述證 據之取得過程，並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之 關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。二、被告葉茂億部分：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。查①証人黃維均、林慧修 分別於本院審理中具結証述「未向被告葉茂億購買甲基安非
他命、愷他命」云云（本院卷㈡第14頁至第16頁、第159頁 至第160頁），核與証人黃維均、林慧修分別於警詢中供証 於附表五所示時、地，向被告葉茂億購買甲基安非他命或愷 他命」等語不符（見南縣營警偵字第0981000309號卷第37頁 至第38頁、警卷㈡第58頁）；②証人謝青洋於本院審理中雖 証述曾向被告葉茂億購買愷他命，但就購買之時間、地點、 價格，均証稱「忘記了」等語（見本院卷㈡第60頁），且雖 証稱「警詢時講的內容正確」等語，但就是否持用電話與葉 茂億聯絡購買毒品一節，則証述「沒說要買毒品，只是說一 些不一樣的話語」，及就附表五編號10交易毒品愷他命之通 訊監察譯文內容，被告葉茂億當天有無前來一節，証人謝青 洋則証述「不記得」等語（本院卷㈡第61頁至第62頁），核 與証人謝青洋於警詢中之供証亦有不符（警㈡卷第32頁）。 ③証人蔡昆宏於本院審理中雖証述有向被告葉茂億購買愷他 命，及向被告葉茂億無償取得愷他命施用等情，但就每次購 買或無償取得毒品之時間、地點、價格、次數等重要之點， 均証稱「不記得」等語（見本院卷㈡第21頁）；核與証人蔡 昆宏警詢中之指証不符（營偵㈡卷第51至59頁、79至80頁） ；④証人簡皇原於本院審理中初則証稱「當天問葉茂億有沒 有賣愷他命，葉茂億說沒賣愷他命，之後我就回去了，所以 沒買成」等語，嗣則証述「伊有問葉茂億有沒有愷他命，可 否賣我500元或1000元，葉茂億說來我家再講，當天有買到 ，買了500元」等語，証人簡皇原先後証詞已有不符，亦與 証人於警詢中指証向被告葉茂億購買愷他命之情節不符（見 警㈡卷第44頁）。⑤証人即同案被告林志明於本院審理中証 述「未向被告葉茂億購買2000元之愷他命」云云（本院卷㈡ 第67頁），核與証人林志明於警詢中之供証不符（警㈠卷第 10頁）。然本院審酌下列各項，認証人蔡昆宏、黃維均、林 慧修、謝青洋、簡皇原、林志明於警詢中供証向被告葉茂億 購買如附表五所示之甲基安非他命或愷他命等情，具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，均得作為本 件之證據：
１証人蔡昆宏、黃維均、林慧修、謝青洋、簡皇原於警詢中， 係分別時間，分次經員警詢問製作筆錄，且詢問製作筆錄之 員警非均屬同一人；其中証人林慧修、謝青洋、簡皇原並佐 以與被告葉茂億通訊之監察譯文內容一一確認，復經証人蔡 昆宏、黃維均、林慧修、謝青洋、簡皇原於警詢中指認被告 葉茂億為販毒之人無訛，可認上開証人均無遭員警不當取供 ，而有違背其等自由意思之情事。
２証人林志明係因其所有或持用之上開行動電話，經改制前之
臺南縣警察局新營分局監聽，並經員警於98年11月2日下午 持原審核發之搜索票至林志明位於臺南市○○○路396號住 處執行埋伏守望勤務，於同日晚間11時20分許，在臺南縣永 康市○○路165巷140號前，攔查上揭自小客車，扣得附表編 號七所示之物，查獲証人林志明涉犯販賣毒品，於同年月3 日製作警詢筆錄時，供証曾向被告葉茂億購買愷他命之事實 ，佐以當日員警訊問重點，均係証人林志明販賣毒品之情節 ，並依通訊監察譯文與証人林志明一一確認，証人林志明復 坦認販賣甲基安非他命與被告葉茂億，有証人林志明警詢筆 錄可按（見警㈠卷第4頁起）。可見証人林志明係於員警訊 問其販賣毒品後，始供証向被告葉茂億購買愷他命，則証人 林志明上開不利被告葉茂億之証詞，顯未遭員警不當取供， 而有違背其等自由意思之情事。
３復審酌証人蔡昆宏、黃維均、林慧修、謝青洋、簡皇原、林 志明於警詢中之指証，記憶清晰，又未受他人左右，顯係出 於自然之陳述；再觀之証人蔡昆宏、黃維均、林慧修、謝青 洋、簡皇原於警詢時，就如何向被告葉茂億購買毒品、次數 等情，均詳予陳述；証人林志明向被告葉茂億購買愷他命之 時間、數量、價格，又據被告葉茂億於警詢中予以確認，並 詳予供述與証人林志明通訊監察譯文中之內容，係屬証人林 志明向其購買愷他命之情節（見警㈡卷第10頁）；均足証証 人蔡昆宏、黃維均、林慧修、謝青洋、簡皇原、林志明於警 詢中之指証，具有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要，揆之上開規定，其等証詞，均得作為本件証據 。被告葉茂億辯護人所辯「上開証人於警詢中之指証，均屬 審判外之陳述，無證據能力」云云，尚無可採。 ㈡又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。查證人蔡昆宏、黃維均、簡皇原、謝青洋、林 慧修於偵查中之証詞（見營偵㈡卷第113-115頁、第157-158 頁、128-129頁、99年度營偵字第288號偵卷7頁至8頁），其 等既經具結以擔保其等証言之真實性，且本院審酌其等陳述 時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，其等此部分 之證述，有證據能力。被告葉茂億辯護人所辯「上開証人偵 查中之証詞，屬審判外之陳述，不具証據能力」云云（本院 卷㈠第172頁），自無可採。
㈢末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述
或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查除上 開証據經本院認定有証據能力外，其餘本件判決所援引之言 詞及書面陳述之證據能力，經本院於準備程序期日提示被告 葉茂億及其辯護人，均表示「無意見」（見本院卷㈠第172 頁），且迄於本院審理期日前，亦未聲明異議，本院審酌該 書面作成之資料，及供述證據之取得過程，並無瑕疵，與本 案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不 當，均得採為證據。
三、証人黃維鈞、林慧修於本院具結証述「未向被告葉茂億購買 甲基安非他命、愷他命」云云（本院卷㈡第14頁至第16頁、 第159頁至第160頁），涉犯刑法偽証罪嫌部分，應由檢察官 另行偵辦。
貳、有罪部分：
甲、被告林志明、林建宏、張凱翔部分：
一、上訴人即被告林志明對於上揭如附表一所示販賣第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，如 附表二所示轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命，與被告林 建宏共同販賣如附表三編號1至4所示第二級毒品甲基安非他 命，與被告張凱翔共同販賣附表三編號5所示第二級毒品甲 基安非他命等事實，上訴人即被告張凱翔對於上揭如附表三 編號5所示與被告林志明共同販賣第二級毒品甲基安非他命 等事實，業據被告林志明於偵查、原審及本院審理中供承不 諱，被告張凱翔於原審及本院審理中坦承不諱，並經附表一 、二、三各編號備註欄所示証人指証明確；復有附表一、二 、三備註欄所示證據，及如附表七編號1、3至5、8、10、11 、14、21、22所示第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷 他命、行動電話（含SIM卡）、電子磅秤、分裝袋等扣案可 資佐証（扣案之上開甲基安非他命、愷他命送驗結果，均屬 第二級、第三級毒品，詳如附表七編號3至5、10、11、21所 示）。又被告張凱翔對於上揭附表四所示轉讓第二級毒品甲 基安非他命之犯行，於原審及本院審理中均坦承不諱，且經 附表四所示証人范國柱於警、偵訊中証述明確。被告林志明 、張志翔上開自白，均核與事實相符，均可採信。二、上訴人即被告林建宏對於如何與被告林志明共同販賣上揭如 附表三編號1至4之第二級毒品甲基安非他命等事實，於原審 中均坦承不諱，並於本院審理中供認與被告林志明共同販賣 附表三編號2至4所示之甲基安非他命等事實；復經附表三編
號1至4所示証人於警詢或偵查中証述明確，及有如附表三編 號1至4備註欄所示證據，附表七編號編號1、8、14、22所示 行動電話（含SIM卡）、電子磅秤、分裝袋等物扣案可資佐 証。雖被告林建宏於原審辯稱「伊係幫林志明交付毒品」云 云，於本院審理中則辯稱「附表三編號1部分，伊只幫林志 明開門，伊不知是誰來，找林志明做什麼，亦不知陳重愷要 來買毒品」云云（本院卷㈡第11頁、第180頁）。然查： ㈠按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否 犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不 待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者， 苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之 行為，始為刑法第30條第1項所規定之幫助犯。又按刑法上 所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入 或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金 ，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之 意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為 ，即應論以共同正犯而非幫助犯（最高法院84年度台上字第 5647號判決可資參照）。查，被告林建宏既於附表三編號2 至4所示時、地，將甲基安非他命交與購毒者，可見被告林 建宏已為販賣第二級毒品甲基安非他命之構成要件，而與被 告林志明有行為分擔之情節，依上開說明，自應該當共同販 賣第二級毒品甲基安非他命之構成要件，尚難認定係屬販賣 第二級毒品之幫助犯。
㈡証人即附表三編號1之購毒者陳重愷於警詢中指証「98年9月 初（即附表三編號1部分），伊向林志明購買甲基安非他命 ，係以7張SIM卡於一星期內分3次與林志明交易，其中一次 林志明叫綽號宏阿之男子（即被告林建宏）到樓下帶我到該 棟大樓14樓之14房間內與林志明交易」等語（見營他卷㈢第 298至299頁），復於偵查中証述「這次交易是林建宏帶我到 他們承租的大樓去的，是我打電話由林志明接聽以後，再由 林建宏帶我到14樓他們的承租處」、「（林建宏到樓下接你 時，有無問你是誰）我們之前已經見過面了，他認得我是誰 」、「（交易安非他命時，林建宏有無在場）有」等語（見 營他卷㈢第338頁）。查証人陳重愷與被告林建宏並無怨隙 ，此次係証人陳重愷與被告林志明聯絡欲交易毒品甲基安非 他命後，始由被告林建宏帶往與被告林志明交易，若被告林 建宏未參與，衡情証人陳重愷當無虛構誣指被告林建宏之理 ；佐以証人陳重愷警、偵訊所為不利被告林建宏之証詞，尚 無重大瑕疵，且被告林建宏亦自承「有幫忙開門」等語，足
認証人陳重愷上開証詞可信。則被告林建宏既於被告林志明 與証人陳重愷聯絡交易安非他命後，將陳重愷帶往與被志明 交易毒品，復於其等交易毒品時在場，足証被告林建宏有與 被告林志明共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡，並為行為之 分擔，依上開說明，被告林建宏之行為，亦該當共同販賣第 二級毒品甲基安非他命之構成要件，而成立販賣第二級毒品 之共同正犯，被告林建宏此部分所辯，亦無可採。乙、上訴人即被告葉茂億部分：
一、訊據上訴人即被告葉茂億對於附表六轉讓第三級毒品愷他命 、禁藥甲基安非他命等事實均坦承不諱，並經附表六各該編 號所示之証人証述明確，復有附表八編號2、3所示電子磅秤 、夾鍊袋扣案可資佐証，被告葉茂憶此部分自白核與事實相 符，而可採信。
二、訊據上訴人即被告葉茂億矢口否認有何附表五販賣甲基安非 他命、愷他命之犯行，辯稱「伊於原審坦承此部分犯行，係 要保護我的女友，如果沒有認罪，怕遭檢察官羈押，伊無此 部分販賣之犯行」云云。但查：
㈠上揭被告葉茂億如何於附表五各該編號所示時、地，販賣第 二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命等事實，業據被 告葉茂億迭於警、偵訊及原審審理中供承不諱（見警㈠卷第 214頁、營偵㈠卷第31至第32頁、營偵㈡卷第281頁至第285 頁、原審卷㈠第84頁、卷㈡第70頁反面）；復經附表五編號 1至11之証人蔡昆宏、林志明、黃維均、謝青洋、林慧修、 簡皇原於警、偵訊指証向被告葉茂億購買第二級毒品甲基安 非他命或第三級毒品愷他命等情明確；復有通訊監察譯文可 按（詳見附表五各該編號備註欄所示）；及附表八編號2、3 、7、8至14之電子磅秤、夾鍊袋、愷他命扣案可資佐証（詳 見附表八各該編號所示，另愷他命送驗前、後之淨重，亦分 見附表八編號8至14所示），堪認被告葉茂億上開自白犯罪 ，與事實相符，而可採信。雖被告葉茂億辯稱「伊於原審坦 承此部分犯行，係要保護我的女友，如果沒有認罪，怕遭檢 察官羈押，伊無此部分販賣之犯行」云云。然遍查全卷証據 資料，尚無証據足証被告葉茂億女友有何參與販賣、轉讓毒 品，而恐遭員警、檢察官查獲，被告葉茂億辯稱「係為保護 其女友」云云，顯屬無稽。又衡之販賣第二級、第三級毒品 均屬重罪，且被告葉茂億所犯附表五、六所示之罪，又非僅 區區一件，並有各該附表編號備註欄之証據以資佐証，若非 實情，被告葉茂億又何須自白犯罪，足認被告葉茂億上開所 辯，係屬圖卸刑責之詞，均無足採。
㈡証人黃維鈞、林慧修於本院審理中雖分別具結証述「未向被
告葉茂億購買甲基安非他命、愷他命」云云（本院卷㈡第14 頁至第16頁、第159頁至第160頁），核與証人黃維均、林慧 修分別於警詢、偵查中中供証於附表五所示時、地，向被告 葉茂億購買甲基安非他命或愷他命等語已有不符（見南縣營 警偵字第0981000309號卷第37頁至第38頁、警卷㈡第58頁、 營偵㈡卷第140至153頁、第157頁至第158頁、營偵㈡卷第14 至19頁、128至129頁）。且稽之証人黃維鈞、林慧修二人警 、偵訊之指証，均佐以與被告葉茂億之通訊監察譯文逐一確 認，並指認被告葉茂億即為販賣其等甲基安非他命（黃維鈞 部分）、愷他命（林慧修部分）之人無訛，自無指認錯誤之 情事，亦查無証據足証其等有虛構事實誣指被告葉茂億之情 節，足認其等於警、偵訊所為不利被告葉茂億之証詞，自屬 信而有據。証人黃維鈞、林慧修於本院審理中所為之証詞， 顯屬事後迴護被告葉茂億之詞，均無足採。
㈢証人謝青洋於本院審理中雖証述「曾向被告葉茂億購買愷他 命，但就購買之時間、地點、價格，均証稱『忘記了』」等 語（見本院卷㈡第60頁），且就以行動電話與葉茂億聯絡購 買毒品一節，則証述「沒說要買毒品，只是說一些不一樣的 話語」，及就附表五編號10交易毒品愷他命之通訊監察譯文 內容，被告葉茂億當天有無前來一節，証人謝青洋則証述「 不記得」等語（本院卷㈡第61頁至第62頁）。然查，証人謝 青洋於警、偵訊中已明確指証向被告葉茂億購買愷他命之情 節，並就其於當天與被告葉茂億通訊監察內容，於警詢中一 一証述該內容之意義即「我當天向葉茂億表示要購買『好康 的』，他於電話中對我說『課本很貴』，這樣我就知道他是 說愷他命很貴，於是我問一本多少，他回答700元，．．． 」（見警㈡卷第32頁），復於偵查中確認警詢筆錄所述實在 ，及証述「於附表五編號10時、地，向被告葉茂億購買700 元之愷他命，且有藥效」等情（見營偵字第288號卷第7至8 頁）；核與証人謝青洋與被告葉茂億當日之通訊監察譯文之 記載，其等確有「你那邊有沒有好康的」、「課本很貴」、 「一本多少」等對話內容相符（見警㈡卷第37頁）。若果該 次通話內容非涉及毒品，何以証人謝青洋要向被告葉茂億詢 問「有沒有好康」，復以課本很貴、一本多少等對話以隱藏 其等對話之真意，足認証人謝青洋於警、偵訊所為不利被告 葉茂億之証詞可信。証人謝青洋於本院審理中所為上開証詞 ，尚不足據為被告葉茂億有利之認定。
㈣証人林志明於本院審理中証述「未向被告葉茂億購買2000元 之愷他命」云云（本院卷㈡第67頁），核與証人林志明於警 詢中指証曾向被告葉茂億購買愷他命等情已有不符（見警㈠
卷第10頁）；復與被告葉茂億於警、偵訊及原審審理中坦承 確有販賣愷他命與林志明不符。且稽之被告葉茂億與証人林 志明於98年9月8日19時50分15秒之通訊監察譯文所載：林志 明使用0000000000行動電話（下稱甲）與葉茂億使用 0000000000行動電話（下稱乙）通話內容如下： 乙：你好。
甲：喂、你有在家嗎。
乙：我剛回來。
甲：那我過來找你。
乙：好、謝謝。
其等於98年9月8日20時02分25秒之通訊監察譯文： 乙：喂喂喂
甲：到了喔
其等於98年9月9日18時28分39秒之通訊監察譯文： 乙：你好。
甲：嘿、你不在嗎。
乙：我有在阿。
甲：后后后，昨天那一包菜仔好吃，你再幫我包一個，還有 嗎？你幫我買一下。
乙：你還要嗎？你說昨天跟我拿的那個嗎？
甲：跟昨天菜一樣的，那天包的菜。
（均見警㈠卷第222頁）。
証人林志明於98年9月8日，向被告葉茂億表示要去找被告葉 茂億，復於翌日再與被告葉茂億表示因「昨天的那包菜好吃 ，請被告葉茂億再幫忙買同樣的菜」等語，可見証人林志明 與被告葉茂億曾於98年9月8日見面，且若果未涉及不法，何 須翌日委請被告葉茂億幫忙買物品，竟以「那包菜好吃」、 「再買與該包菜一樣的菜」之用詞對話，其等對話內容已異 於常情。再者，証人林志明與被告葉茂憶對話中所稱之「那 包菜」之意義，依被告葉茂億警詢中供述「『昨天那一包菜 好吃，你再幫我包一個』，菜好吃代表愷他命，包一樣的就 好，代表林志明是要向我購買同一批同數量的愷他命」等語 ，及被告葉茂億於偵查中供述「我有販賣愷他命給林志明， 時間是98年9月8日晚上八、九點，地點在台南市○○○路鄉 城陽光鎮」等語（營偵㈠卷第32頁），足証証人林志明上開 與被告葉茂億之通訊監察譯文內容其中關於其等於98年9月8 日19時50分15秒、20時02分25秒之通話內容，應係証人林志 明為向被告葉茂億購買愷他命，而先與被告葉茂億聯絡確認 被告葉茂億之行蹤，再至被告葉茂億處購買愷他命，因此， 始有証人林志明於翌日再向被告葉茂億聯絡購買愷他命，而
為98年9月9日18時28分39秒異於常情之對話內容，益足証被 告葉茂億確有附表五編號5所示販賣愷他命與証人林志明之 事實，証人林志明於本院所為有利被告葉茂億之証詞，尚無 可採。
㈤証人蔡昆宏於本院審理中，雖証述有向被告葉茂億購買愷他 命，及向被告葉茂億無償取得愷他命施用等情，但就每次購 買或無償取得之時間、地點、價格、次數等重要之點，均証 稱「不記得」等語（見本院卷㈡第21頁）；然依証人蔡昆宏 於警詢中就向被告葉茂億購買愷他命等情，均一一詳述各該 次之情節（見營偵㈡卷第51至59頁、79至80頁、第113至115 頁），自以証人蔡昆宏於警、偵訊之証詞可採。惟就各該次 購買愷他命之金額，除附表五編號1部分，明確証述係以300 元價格購買外，其餘如附表五編號2部分則証稱「300元或 350元」，附表五編號3部分「350元或400元」，附表五編號 4部分「350元或400元」，附表五編號6部分「600元至800元 」等語（見營偵㈡卷第54頁起至57頁）；於偵查中就附表五 編號2、3、4、6部分購買之金額，則未能一一確認（見營偵 ㈡卷第113頁至115頁）。則依罪疑惟輕原則，應以最有利被 告葉茂億方式計算，認附表五編號2、3、4、6各次販賣金額 ，分別為「300元、350元、350元、600元」。