臺灣高等法院臺南分院刑事附帶民事訴訟判決
100年度附民字第115號
原 告 陳新寬
被 告 王鈴蘭
上列被告因被訴家暴傷害等案件（本院100年度上易字第536號）
，原告對被告提起刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償，
經本院於民國100年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹萬元及自民國一百年十月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠被告與原告曾係男女朋友，同住在嘉義市○區○○路35巷20 號6 樓之3 號，屬家庭暴力防治法第3 條第2 款之家庭成員 關係。詎被告於民國99年10月26日凌晨4 時30分許，在上址 ，因細故與原告發生爭執，兩人互為拉扯。其間，被告基於 傷害之故意，以雙手揮、抓及反咬方式，致原告受有臉部、 手肘挫傷及瘀青之傷害，且造成原告所穿著之衣服破損；被 告則受有嘴唇擦傷及身體多處擦傷之傷害。被告前開傷害、 毀損犯行，經原告提出告訴後經檢察官提起公訴，復經臺灣 嘉義地方法院以100 年度易字第424 號刑事判決判處被告拘 役20日，本件被告侵權行為事實之舉證，引用刑事判決調查 所得之證據。
㈡原告因被告之傷害行為而受傷，當時，正值秋涼之凌晨4 時 ，原告赤腳、下身僅著短褲、上身衣服嚴重破損，在警局遭 限制行動、挨餓受凍至隔日近午始返回新榮路租處，爰依侵 權行為損害賠償之法律關係提起本件訴訟，請求非財產上之 精神損害新臺幣（下同）100,000元。
㈢對於被告所提答辯書狀，陳述如下：
⒈被告提到原告把被告眼睛打到近乎失明，原告保留毀謗告 訴權。
⒉被告主張正當防衛，原告認為無理由，是傷害行為。 ⒊被告主張與有過失部分，原告認為無理由。
⒋被告主張抵銷部分，原告認為無理由。
㈣並聲明：①被告應給付原告100,000 元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。② 訴訟費用由被告負擔。③願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告之答辯：
㈠原告陳新寬無所事事、不事生產，長期寄居在被告居所，被 告並長期資助原告生活所需，然原告不知心懷感激，屢屢對 被告暴力相向，98年間原告更趁被告不注意，將被告之眼睛 打到近乎失明，事後被告一時心軟，未予提告，但原告竟不 知悔改，多次持書本或以徒手方式毆打被告，被告本為顧及 共同居住之和諧，不願與原告一般見識，豈料，原告竟「軟 土深掘」，在99年10月25日晚間11點許，先毆打被告，致被 告嘴角、左右兩肩、左手手掌及脖子、胸部、腳部多處受傷 ，被告不得已於深夜外出掛急診。
㈡詎料，被告返家後，原告竟又於99年10月26日凌晨，先莫名 將被告房間門反鎖，阻止被告進入房間拿取私人物品，經被 告不斷敲門始打開，尤有甚者，嗣被告進入房間拿取私人物 品返身要離開時，原告竟用力將被告壓在房門上，更強抓被 告的手，致被告無法自由進出房間，被告多次高喊：「很痛 ！請你放手！」原告卻置若罔聞，繼續以其全身力量壓迫被 告，被告當時逼不得已始揮舞雙手，企圖排除原告不法侵害 ，過程中原告更弄傷被告之嘴唇，原告種種犯行業經臺灣嘉 義地方法院檢察署提起公訴，現由臺灣嘉義地方法院審理中 （100年度易字第424號)。
㈢原告雖依侵權行為規定請求被告賠償其精神所受之損害，惟 被告之行為核屬正當防衛，應阻卻違法，故被告之行為既非 屬「不法」侵權行為，自與民法第184 絛第1 項之要件不合 。復按「對於現時不法之侵害，為防衛自己或他人之權利所 為之行為，不負損害賠償之責。」民法第149 絛本文定有明 文。被告為防衛自己之權利揮舞雙手，自屬正當防衛行為， 依上開規定，不負損害賠償之責。
㈣退萬步言，縱認被告仍須負損害賠償之責，然原告既妨害被 告之行動自由並對被告加以傷害在先，被告為排其不法侵害 逼不得已始揮舞雙手，故原告對於系爭傷害之發生，顯然與 有過失，爰依民法第217條第1項規定，請依法免除或減輕賠 償之金額。
㈤按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」民法第334 條 第1 項定有明文。查原告於99年10月25日晚上11時許毆打被 告，致被告左嘴角、腳部等多處受傷，復又於同年月26日傷 害被告致傷，已如前述，被告業已對其提起刑事附帶民事訴 訟請求賠償20萬元，是被告爰依上開規定以該損害賠償請求 權與原告請求之金額相抵銷，並以本訴狀繕本送達作為抵銷 之通知。
㈥並聲明：①駁回原告之訴。②訴訟費用由原告負擔。③如受 不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項及爭執要點如下：
㈠不爭執事項：
⒈被告於99年10月26日凌晨4 時30分許，對原告有傷害之行 為。
⒉原告受有臉部、手肘挫傷及瘀青之傷害；且原告於上開時 、地所穿著之上衣破損。
⒊被告於上開時、地受有右手及雙肩挫傷、嘴唇擦傷、頸部 及右手擦傷等之傷害。
⒋原告教育程度為大學畢業，現職為保全人員，每月收入約 30,000元。
⒌被告教育程度為三專畢業，現職為開設買賣內衣化妝品公 司之負責人。
㈡爭執事項：
⒈被告對原告之傷害行為是否屬正當防衛？
⒉原告因被告之傷害行為，依侵權行為損害賠償法律關係請 求被告給付精神慰撫金100,000 元，是否有理由？被告是 否有收入？或收入不穩定？
四、被告對原告所為致原告受有臉部、手肘挫傷及瘀青之傷害， ，是否構成傷害罪，或屬正當防衛？
被告坦承曾於上開時、地，與原告發生爭執拉扯，雖其辯稱 所為係正當防衛云云，惟查：
㈠上揭事實，業據原告陳新寬於本院100年度上易字第536號刑 事案件審理時以證人身分證述明確，並有原告受傷之照片附 於該刑事案卷可稽（警卷第19至23頁、刑事本院卷第39至43 頁），被告雖以其是正當防衛置辯，按「對於現在不法之侵 害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。」刑法第23 條前段雖定有明文，惟刑法第23條規定正當防衛之要件，必 對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利，始能成 立。若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加 害行為，自無正當防衛之可言，有最高法院19年上字第1174 號判例可資參照，故正當防衛必須具備存在現時不法侵害之 緊急防衛情狀及所實施者為客觀上必要之防衛行為等要件， 始足當之。查被告於刑事案件審理時，供承：「……我要出 去，他（指刑事案件告訴人即本件原告）門頂住，不讓我出 去，我說我要出去，兩人爭吵後就有肢體衝突，他把門壓住 ，我要把門打開，我往門口擠，他站在門口並右手肘頂住我 ，當時他就一直大喊救命，我就很生氣，當下我就覺得他很 齷齪，應該是我要喊救命，怎麼會是他喊救命……（告訴人
先以何種方式傷害你？）我覺得他是引導我要傷害他，他是 故意觸怒我，他是用手頂住我，可能也有以其他方式，我忘 記了，我頂多只能用手去抓他，或咬他，至於咬到那裡我也 不曉得，當時也不可能很精準地去咬什麼地方，他可能也有 撞到我……」等語（刑事一審卷第25頁）；偵查中則供稱： 「……第二次（指99年10月26日凌晨）我在凌晨兩、三點回 去，請他（指告訴人）開門，他不要開門，後來開門一直鬼 叫，我要進去他不讓我進去，兩個人在門口拉扯……」等語 （刑事偵查卷第12頁），雖被告就案發當日究係因其為出房 門外或進入門內而與原告發生衝突乙事，前後供述有所不一 ，然由被告前述情節，原告純係被動守住房門，被告為求突 破困境，而主動擠向原告，縱原告有被告所指以手肘相頂之 行徑，被告大可先行退去，尚難認被告出手抓傷或啃咬原告 之舉，是為排除「現時正在進行之侵害」之防衛行為，則被 告所為殊與為求排除對方不法侵害而實施客觀上必要之防衛 行為之情形迥異，被告自不得諉稱其係防衛自身而卸免刑責 。
㈡被告前揭供述以出手抓傷或啃咬告訴人之反擊方式，亦與原 告稱當時被告有抓其身體、手臂、用嘴吧咬其手指，因被告 手上留有指甲，故其手臂有被抓傷的痕跡，被告也有用指甲 抓其臉等語（本院刑事卷第75頁背面至第76頁背面）相符， 且依告訴人於警詢時經警拍攝之照片顯示，其臉部鼻子、左 手手臂、右手手肘、右手手臂、右手小指遠端及下嘴唇內側 分別受有挫傷、瘀青之傷害（刑事本院卷第39至43頁），與 告訴人所述其受傷之情節亦相符，是被告傷害告訴人情節， 至為明確，其所辯出於正當防衛云云，即無足採。 ㈢依上開證據調查結果，原告主張被告對其有上開之傷害行為 等語，與事實相符，應堪採信。被告辯稱其係正當防衛云云 ，不足採信。
五、被告是否有收入及其情形如何？原告請求被告賠償精神慰撫 金100,000元，是否正當？
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財 產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；民法第184 條第1 項、第195 條第1 項分別定明文。查本件被告對於原告有上 開傷害行為，就此部分原告主張被告應依侵權行為法律關係 ，對原告負損害賠償責任，自屬有據。
㈡原告請求精神慰撫金100,000元應否准許，說明如下： 按慰撫金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為
必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可 斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之 數額（最高法院51年台上字第223 號判例參照）。查本件原 告因被告之傷害行為受有上開傷害，精神上受有痛苦，原告 請求精神慰撫金，洵屬有據。有關被告之收入情形，原告主 張被告收入起伏，不是沒有收入等語，被告則辯稱其這半年 來沒有收入等語，經本院由稅務電子閘門資料查詢被告之所 得資料，被告99年度並無所得資料，此有稅務電子閘門財產 所得調件明細表在卷可稽（本院卷第13頁），另經本院向財 政部臺灣省南區國稅局嘉義市分局函查被告99年度綜合所得 稅結算申報資料，據該分局函覆稱: 因99年度綜合所得稅結 算申報資料尚未全部歸戶，未能確定被告是否有辦理該年度 綜合所得稅申報等語，有財政部臺灣省南區國稅局嘉義市分 局100 年10月17日南區國稅嘉市二字第1000047535號函在卷 可憑（本院卷第32頁），是由上開資料均無法證明被告確有 所得收入，原告就此亦未能舉證證明，是原告此部分主張自 不可採。本院審酌被告傷害原告之行為，造成原告受有上開 傷害，而原告為大學畢業，現職為保全人員，每月收入約30 ,000元；被告教育程度為三專畢業，現職為開設買賣內衣化 妝品公司之負責人，業據兩造分別陳明在卷，又原告99年度 有總額94,063元之股利及薪資所得；被告99年度無所得收入 ，名下有土地2 筆，此經本院依職權調閱兩造所得及財產資 料，有兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可稽，本 院依原告及被告之身分、教育程度、經濟能力、社會地位及 原告受之傷害程度等情，認原告請求精神慰撫金於10,000元 之範圍內尚無不當，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回 。
六、被告另辯稱原告就本件損害之發生，與有過失云云。按損害 之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額， 或免除之，民法第217 條第1 項雖定有明文。惟上開所謂被 害人與有過失，須其行為與加害人之行為，為損害之共同原 因。查本件兩造因故發生爭執，被告基於傷害之故意，以雙 手揮、抓及反咬方式，致原告受有上開傷害，基此尚難認原 告就本件損害之發生與有過失，被告此部分抗辯，自不可採 。
七、被告另辯稱原告於99年10月25日晚上11時許毆打被告，致被 告左嘴角、腳部等多處受傷，復又於同年月26日傷害被告致 傷，被告業已對其提起刑事附帶民事訴訟請求賠償20萬元， 爰依上開規定以本件原告請求之金額相抵銷云云。惟按因故 意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第33
9 條定有明文，查本件被告係因故意之傷害行為而對被告負 損害賠償之債，依上開民法第339 條之規定，被告自不得主 張抵銷，是被告上開抵銷之抗辯，亦不可採。
八、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為百分之5 ；民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段 及第203 條定有明文。經查，本件損害賠償之債並無確定給 付期限，是以起訴狀繕送本之送達代替催告者，債務人雖於 受催告之日起即負遲延責任，惟法定遲延利息之給付期間， 既係以「日」定期間，參諸民法第120 條第2 項規定，其始 日（即催告日）自不算入，是債務人所負遲延利息給付義務 之起算日，自應自起訴狀繕本送達之翌日起算。原告請求自 起訴狀繕本送達之翌日（即100 年10月13日）起依法定利率 計算之遲延利息，自為法之所許。
九、綜上，原告本於侵權行為之法律關係，請求被告應給付原告 10,000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日( 即100 年10月 13 日 ）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息， 為有理由，應予准許。至原告逾前開範圍所為請求，為無理 由，應予駁回。
十、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌 量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負 擔其支出之訴訟費用；民事訴訟法第79條定有明文。本院審 酌前開判決結果，認本件訴訟費用以由被告負擔10分之1 ， 餘由原告負擔為適當，爰依前揭規定，確定如主文第3 項所 示。
十一、原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，經核本件訴訟標的 金額為100,000 元，未逾民事訴訟法第466 條第1 項所定 得上訴第三審之金額，一經本院判決即告確定，就原告勝 訴部分，無為假執行宣告之必要；至於其餘原告敗訴部分 ，其假執行之聲請，因訴被駁回而失所附麗，應併予駁回 。
十二、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依 刑事訴訟法第490條、第502條，民事訴訟法第79條，判決 如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 陳顯榮
法 官 翁金緞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 歐貞妙
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日