臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度侵上訴字第549號
上 訴 人
即 被 告 張○○
選任辯護人 張智學律師（扶助律師）
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院99年
度訴字第378號中華民國100年5月4日第一審判決（起訴案號：臺
灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第5408號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張○○（民國64年2 月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱張男 ）於96年間某日起，與代號00000000號之女子（87年1 月生 ，真實姓名、年籍詳卷附性侵害案件真實姓名與代號對照表 ，下稱甲女）及甲女之母親（代號00000000Ｄ號，真實姓名 、年籍詳卷附性侵害案件真實姓名與代號對照表，下稱Ｄ女 ）共同居住於雲林縣臺西鄉之住處（地址詳卷）內，與甲女 有同居關係，屬家庭暴力防治法第3 條第2 款之家庭成員關 係。張男明知甲女為未滿14歲之女子，因見甲女年幼可欺， 竟分別基於強制性交之犯意，於96年下半年間某日起至98年 10 月3日前某日止，其間某3 日，在上開住處，違反甲女意 願，強行以手指進入甲女性器為性交行為各1 次得逞（各該 日各1 次，合計3 次，其中1 次更將生殖器插入甲女性器內 ）。復於98年10月3 日中午某時許，再度違反甲女意願，強 行以手指進入甲女性器為性交行為1 次得逞。嗣因甲女之阿 姨擔心張男有飲酒、對甲女照顧不佳之情形，向雲林縣政府 社會處通報，經代號00000000000 號之社工員（真實姓名、 地址詳卷，下稱社工員乙）查訪，再向雲林縣警察局臺西分 局通報後，始查悉上情。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面:
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書， 不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識 別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有 明文。本案判決書為避免被害人甲女之身分遭揭露，關於被 告張男（即被害人甲女之母之同居人）之姓名、年籍及住居 所、證人Ｄ女（即被害人甲女之母）之姓名、年籍及被害人 甲女之姓名、年籍等，因有揭露足以識別被害人甲女身分資
訊之虞，爰依前揭規定，僅記載代號【真實姓名、年籍、住 所等資料詳如臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第5408號 卷（下稱偵卷）末密封證物袋內之性侵害案件被害人代號與 真實姓名對照表，至犯罪事實欄及理由欄內摘記被害人甲女 之出生年月（未記載日），乃為標示其於被害之時確係未滿 14 歲 之女子）】。
二、關於證據能力之說明：
㈠證人甲女98年10月8日偵訊筆錄：
⒈檢察官告知「毋庸具結，仍應據實陳述」前之證述，有證據 能力：
⑴按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應 具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」， 所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑 事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人 （證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到 庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程 中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證 人，則檢察官、法官自應依本法第186 條等有關具結之規 定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以 共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人 ，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬 檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭 不論在檢察官或他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄 ，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外向法官所為之陳 述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本 訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或 無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、 或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而 為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢 察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情 況者外，依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第2 項，仍 非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之 理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條 之3 之規定，排除其證據能力（最高法院99年度台上字第 994 號判決意旨參照）。
⑵查本件被害人甲女係被告以外之人，其於98年10月8 日偵 查中所述有關被告對甲女性侵害之經過情形，其中甲女在 檢察官諭知毋庸具結，仍應據實陳述前之陳述（偵查卷第 5 至9 頁），係以被害人身分所為之陳述，非以證人身分
所為之陳述，即與前述「依法應具結」之要件不合。又因 甲女未滿16歲，依刑事訴訟法第186 條第1 項規定，本不 得令其具結，檢察官於訊問前，雖未告以不得令具結，且 未告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減等語，惟依上開 說明，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可 言。況同日檢察官將甲女以被害人身分轉換為證人身分後 ，先告知甲女「毋庸具結，仍應據實陳述」，再詢問甲女 「剛剛檢察官問你有關張男方部分，你是不是願意全部拿 出來作證？」甲女稱「願意」（偵查卷第11頁），可見甲 女在檢察官告知將其身分轉換為證人並告以應據實陳述之 後，甲女同意將其之前所述被張男侵害之經過作為證人之 證述內容，且依其證述過程並無顯不可信之狀況，亦無違 法不當之瑕疵，本院審酌上開證據資料製作時之情況，認 依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據」之規定，應有證據能力。
⒉檢察官告知「毋庸具結，仍應據實陳述」後之證述，有證據 能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 亦有明定。查證人甲女於檢察官訊問時之證述，雖未經具結 ，且屬被告以外之人於審判外之陳述而為傳聞證據，惟證人 甲女於作證時尚未滿16歲，依刑事訴訟法第186 條第1 項第 1 款之規定，不得令其具結，其於檢察官告知「毋庸具結， 仍應據實陳述」後之證述，依其證述過程並無顯不可信之狀 況，尚無違法不當之瑕疵，本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 ，依前開規定自有證據能力。
㈡測謊報告之證據能力：
按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條 所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法 第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形。而機關、 團體受法院或檢察官囑託所為之測謊鑑定，形式上如符合測 謊基本要件，包含: 須受測人同意配合、依賴施測人員之技 術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識 狀態須正常等項，即具有證據能力。又測謊鑑定，係依一般
人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現 象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上 開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述 是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定 人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測 者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專 業可靠性時，該測謊結果，經鑑定人分析判斷有不實之情緒 波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據 ，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證（最高法院99年度臺 上字第3494號、第3583號判決意旨參照）。查被告於偵查中 否認犯行，檢察官遂徵得被告同意後，經檢察官委請內政部 警政署刑事警察局對被告實施測謊，實施測謊人員王添璟， 係中央警察大學鑑識科學系及研究所畢業，曾受內政部警政 署刑事警察局「七級測謊技術講習班訓練」合格，此有該員 資歷表1 份附卷可參，堪認具有良好專業知識及相當經驗， 而受測人即被告瞭解其有拒絕接受測謊之權利，仍同意接受 測謊，且被告在測試前1 日睡眠約6 小時，測試前24小時雖 有服用口腔癌止痛藥、病歷（包括精神疾病）為心悸、癲癇 ，身體狀況為心跳有時快有時慢之情形，經測謊人員測前會 談評估後，進行正式測試，以「熟悉測試法及區域比對法」 進行測試，測謊儀器運作正常，測謊施測環境無干擾，此有 該局99年5 月21日刑鑑字第0990069425號函暨檢附之測謊鑑 定資料表、測謊儀器測試具結書、測謊鑑定人王添璟資歷表 及生理記錄圖各1 份在卷可稽（偵查卷第81至94頁）。且被 告於接受儀器測試前，對於測試具結書中病歷欄填寫「心悸 、癲癇」及目前身體狀況欄填寫「心有時快有時慢」等情形 ，經測謊人員測前會談評估後，採用熟悉測試法，先檢測生 理反應情形，認受測人適合儀器測試方行正式測試。而測試 結果係以受測者於儀器測試當時之生理圖譜反應為綜合研判 之位據，非僅憑單一生理圖譜曲線（如心脈反應）為憑斷測 謊結果之依據。同時本案測試係使用區域比對法，被告之測 試圖譜有足夠之特徵可供比對，依據測謊原理，上開情形不 足以影響測試結果等情，亦有該局99年10月4 日刑鑑字第 0990135764號函在卷可佐（原審卷第57頁）。經本院審核後 認為上開鑑定書，認形式上已符合前開之測謊基本程式要件 ，可認該鑑定書具有證據能力。
㈢被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之
情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本 判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及 其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於 本院審理期日就除上開㈡部分外，均表示無意見（本院卷第 61頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。乙、實體方面：
一、訊據被告張男矢口否認有上開強制性交犯行，辯稱：甲女雖 曾經幫伊按摩，但其他3 小孩也會幫伊按摩，伊亦沒有對甲 女為任何強制性交行為云云。辯護人並為被告辯護：㈠被害 人指述不實在，恐係社工引導所為之陳述，如果被告真有施 以強暴脅迫手段，被害人卻未對外求助，與常情有違，有可 能是因為被害人不想與被告同住，而想回到外祖父母住的地 方，才會為本件之指述。㈡被害人為鑑定時，因為剛從國小 進入國中就學，國中課程本來就較繁重，加上身體不適有十 二指腸潰瘍情形，距離與被告同住時間已快1 、2 年，不能 因此推論與被告有關。㈢依財團法人天主教若瑟醫院函文可 澄清甲女並沒有被人以手指侵入陰道之跡象。㈣被告測謊報 告未通過，主要原因是因為被告服用藥物，身體狀況不是很 好，加上被指控這樣的行為，情緒反應太大，被機器判讀有 說謊，不能因此即認為被告所述不實在。㈤被害人母親亦陳 述被告並未對被害人性侵害，亦未與被害人單獨相處，丁字 褲是被害人自己說要購買，被告沒有要求被害人一定要穿， 另安親班老師也提到被告與被害人甲女互動是良好的，看不 出來有被侵害的情形。㈥被告的小孩及被害人的弟弟應該都 在家裡附近，不太可能單獨留下被害人與被告相處，被害人 之母親也不可能這樣做，但被害人卻沒有呼救或是向外祖父 母為陳述，可見被害人之指述違反常情。
二、按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法 院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違 背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指摘為違法。又證 人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其 自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時， 仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採 納（74年度台上字第1599號判例意旨參考）。經查: ㈠被告張男於96年下半年間某日起至98年10月3 日止，與被害
人甲女及甲女之母親共同居住於雲林縣臺西鄉住處內，與甲 女有同居關係，上開期間甲女為未滿14歲之女子，被告亦明 知此事等事實，業據被告坦承不諱，並有甲女之年籍資料在 卷可稽，此部分事實自堪認定。
㈡甲女於與被告同住之96年下半年間某日起至98年10月3 日前 某日止期間，遭被告強以手指進入甲女性器為性交行為3 次 得逞，其中1 次更遭被告強以生殖器進入甲女性器內，復於 98年10月3 日中午某時許，遭被告強以手指進入甲女性器為 性交行為1 次得逞之事實，茲分別說明如下：
⒈證人甲女於98年10月8 日偵訊中證稱：伊與被告同住的2 年 間，被告最少有對伊做10次不軌的事。⑴被告第1 次對伊有 不軌的舉動，是在（96年間）伊搬到臺西約1 個月後，在家 裡睡覺的房間，當時被告沒有用強制力硬要伊做不想做的事 ，有摸伊胸部，沒有脫伊衣服，被告的手是伸進衣服裡，大 概摸了幾分鐘，當時伊有推開被告，推開之後被告還繼續摸 伊；⑵最後一次被告對伊做不軌的行為，是在98年10月3 日 中午，時間不記得，地點在家裡睡覺的房間。被告摸伊的下 體及胸部，沒有脫伊的衣服，把手伸進伊的衣服、褲子摸伊 的胸部及下體，被告的手指頭有伸入伊的生殖器，大概摸了 幾分鐘，伊有把被告推開，被告一摸，伊就推被告，有推被 告一下，被告又摸幾分鐘才不摸。⑶（扣除第1 次及最後1 次）中間至少8 次裡，被告將手指頭伸進伊下體的次數至少 有3 次以上，被告將生殖器放進伊生殖器裡大概4 、5 次， 不是第1 次及最後1 次，這4 、5 次有包含被告把手指頭伸 進伊下體的次數。被告將生殖器放進伊生殖器內，伊都是用 手推被告等語（偵查卷第5 至8 頁）。證人甲女於原審99年 12月15日審理中就相關之細節均證稱：不知道、想不起來、 忘記了等語，僅偶爾提及：被告有摸伊的胸部；被告好像有 摸過伊下面的地方；被告摸伊時，伊有推被告；跟被告一起 住的那段期間，伊討厭被告，不喜歡被告摸伊；之前在檢察 官那邊跟檢察官講的是真的等語（原審卷第79頁反面、第80 頁正面、第87頁反面）。
⒉證人張瑛芬於偵訊中證稱：伊與被害人甲女接觸的過程中， 伊有跟被害人私下聊天，有問被害人案情，講到某些地方被 害人就不回答。伊問被害人是用手還是生殖器，被害人會沈 默，必須再多問1 、2 次，才會回答，被害人說是用手指， 後來伊問被告的生殖器有沒有放進去被害人的身體裡，被害 人說1 次，問被告的手指有沒有放進被害人的身體裡，被害 人想很久說應該有10次吧等語（偵查卷第11頁）。 ⒊查證人甲女雖於偵訊中就「98年10月3 日前」各次遭被告性
侵害之過程時間、細節無法詳細證述，且與證人張瑛芬所證 述被害人甲女向伊告知之細節並未完全一致，惟證人甲女案 發時係11歲以下之女童，以其當時年紀，對數次性侵過程細 節，要在向員警及檢察官偵訊時均須詳述一致，實強人所難 。況被害人甲女於案發後之99年12月28日為鑑定時，在心理 師詢問案情時，顯得少話，常沈默不語，且表情冷淡，顯得 麻木，表示平時若想到這件事情，就會克制不去想，很想忘 掉這件事情，現在也越來越少想到這件事情。並主動表示， 除此案件以外的事情都可以談，但是就是不想再講到這件事 情，其僅能對封閉式的問句，表達肯定或否定，拒絕再描述 該事件，表示之前在司法程序所說的都是真的，不想要再說 、再寫或畫圖，會否認對方沒有對她做什麼，肯定地表示對 方有對她做什麼，亦有長庚紀念醫院嘉義分院100 年2 月22 日精神鑑定報告書（下稱本件鑑定報告書）1 份可按（原審 保密卷第16至17頁）。是自不得以證人甲女就遭被告性侵害 之時間無法明確證述，且就遭被告性侵害之細節、次數，與 證人張瑛芬所證述聽聞被害人甲女告知之內容不符，即認證 人甲女所述全不可採。復觀之證人甲女對於其「遭被告強以 手指進入甲女性器為性交行為3 次得逞，其中1 次更遭被告 強以生殖器進入甲女性器內，復於98年10月3 日中午某時許 ，遭被告強以手指進入甲女性器為性交行為1 次得逞」之基 本事實，無論就加害人為何人、侵害地點為雲林縣臺西鄉住 處、侵害方式係有遭被告強行以手指插入性器，其中有1 次 更遭被告強行以生殖器插入性器，前後於其對證人張瑛芬陳 述時及於偵訊中之指述一貫，足認其指述並非無憑，故上開 瑕疵尚不足以推翻證人甲女指證之事實。
⒋證人即社工員乙於原審99年12月15日審理時證稱：本件是被 害人阿姨打電話向社工課表示甲女係由媽媽照顧，相對人（ 即被告）疑似有喝酒、照顧小孩不佳情形，請伊實際了解情 形到底為何。伊之後第1 次與被害人接觸，被害人並未主動 說什麼；伊有問過被害人的弟弟，弟弟有陳述有需要按摩， 伊有問弟弟是否姐姐有單獨對被告按摩，弟弟是有提到，後 來再與被害人會面時，是在學校輔導室諮商室裡面，與輔導 室主任一起，伊向被害人說「你的事情我們都知道了」，但 實際上並不知道發生什麼事情，只是要引導被害人去說，之 後被害人才說出後續的狀況等語（原審卷第70頁反面至第72 頁正面、第73頁反面、第75頁正面）。證人甲女於原審審理 時亦證稱：伊在與被告居住時間比較討厭被告，原因是不喜 歡被告摸伊等語（原審卷第84頁正面），堪認證人甲女並非 為與外祖父母同住而刻意捏造遭被告性侵害之情節，進而利
用國家機關保護性侵害被害人之機制，以報復被告及脫離當 時生活環境。況且，本件係因被害人之阿姨向社工表示被告 疑似有喝酒、照顧小孩不佳情形，請社工前往瞭解。社工員 乙係基於輔導證人甲女之立場，持續關切證人甲女之家庭及 學校狀況，並非立於監督之角色，且係與證人甲女之弟弟會 談後，發現證人甲女有單獨替被告按摩之情形後，始向證人 甲女稱：「你的事情我們都知道了」，證人甲女才陳述出遭 被告性侵害之過程，而非見到社工員乙後，立即指訴遭被告 性侵害，足認證人甲女係因以為社工員乙已知悉被告對甲女 所為之犯行後，才說出案發經過情形，而其原本主觀上並無 強烈動機使他人知悉此事。綜合以上證人甲女與社工員乙之 互動及其供述遭性侵害之經過，難認證人甲女係刻意捏造上 情以誣陷被告。
⒌再參諸本案經原審法院囑託長庚紀念醫院嘉義分院鑑定證人 甲女對於被告對其所為之強制性交行為，是否有「創傷症候 群」，經該醫院鑑定結果，認「甲女智力測驗結果其智商為 97 ， 屬中等智能程度，其於孩童時期，遭受性侵害，因當 時對性行為之意義尚未完全瞭解，亦不知道如何反抗，故無 明顯激烈或急性之情緒反應；但其於案發一年多後，仍對加 害人（指被告）產生強烈的恐懼、逃避加害人、且會持續逃 避與此創傷有關的刺激、避免回想創傷經驗、回想到創傷經 驗時會感到痛苦、情緒過度緊張（十二指腸潰瘍可能因此引 起）、並有注意力不集中（甚至已導致課業退步）等『創傷 症候群』之現象，因其無其他類似或相關之被害經驗，故推 測此現象應為受本案被告性侵害所致。」有本件精神鑑定報 告書在卷為憑（原審保密卷第14至17頁），亦認證人甲女目 前確實已產生創傷症候群之症狀。辯護人雖為被告辯稱被害 人為鑑定時，因為剛從國小進入國中就學，國中課程較繁重 ，加上被害人身體不適有十二指腸潰瘍情形，才有上開鑑定 結果云云，惟查甲女縱使國中課業較為繁重或自己身體不適 ，亦與被告無涉，倘被告對甲女無本件性侵害之犯行，何以 甲女會有上開精神鑑定報告書所稱「於案發一年多後，仍對 加害人（指被告）產生強烈的恐懼、逃避加害人、且會持續 逃避與此創傷有關的刺激、避免回想創傷經驗、回想到創傷 經驗時會感到痛苦、情緒過度緊張」之情形，由本件精神鑑 定報告書益徵證人甲女指訴曾遭被告性侵害乙節，確非子虛 。
⒍至於財團法人天主教若瑟醫院（下稱若瑟醫院）受理疑似性 侵害事件驗傷診斷書，就被害人甲女之檢查結果雖載：「陰 部、肛門、其他部分無明顯外傷」等語（置於偵卷證物袋內
），惟查女性經性交行為後，處女膜自會因個人體質致所受 傷勢情狀、復原速度皆有不同，且經原審就「未滿14歲之女 子若遭人以手指或生殖器插入，處女膜是否一定有明顯之裂 傷或裂縫？裂傷或裂縫於後有無可能恢復完整？若有可能， 則需多久時間始能恢復完整？」函詢若瑟醫院，經若瑟醫院 以99年8 月19日若瑟事字第0990000549號函覆：「女性陰道 若遭他人以手指或生殖器插入，處女膜不一定有明顯裂傷或 裂痕。若傷口不嚴重有可能恢復完整，惟並不確定需多久時 間恢復完整」等語，有上開函文附卷可稽（原審卷第46頁） ，依該函文所示「女性陰道若遭他人以手指或生殖器插入， 處女膜不一定有明顯裂傷或裂痕」，是尚難以甲女檢查結果 為「陰部、肛門、其他部分無明顯外傷」即推論甲女未曾遭 受性侵害；況刑法上性交既遂與未遂之區分，採接合說，同 法第10條第5 項第1 款之性交行為，只須陰莖之一部進入女 陰，或使之接合，即屬既遂，而女方之處女膜有無因性交破 裂，尤非所問（最高法院98年度臺上字第4564號、97年度臺 上字第4564號判決意旨參照），是刑法第10條第5 項第2 款 之性交行為，亦只須性器以外之其他身體部位進入他人之性 器，或使之接合，即屬既遂。衡情甲女之處女膜雖無明顯外 傷，或因甲女本身體質，或因被告生殖器、手指插入位置， 或因被告施力輕重且未深入甲女陰道深處所致，凡此，尚不 足據以推論被告行為時未以手指或生殖器插入甲女性器官， 故上開驗傷診斷書之記載，尚不足採為有利於被告之認定。 ⒎被告於檢察官偵訊時表示願意接受測謊鑑定，經檢察官委請 內政部警政署刑事警察局對被告實施測謊，經以熟悉測試法 、區域比對法等方法對被告進行測謊，鑑定結果，被告對於 下列問題【「你有將性器官插入她（00000000）的下體嗎？ 」答: 沒有】、【「你有在房間中將性器官插入她（000000 00）的下體嗎」？答: 沒有】及【「你有將手指插入她（00 000000）的下體嗎？答: 沒有」】，被告之圖譜反應呈【不 實反應】，有內政部警政署刑事警察局99年5 月21日刑鑑字 第0990069425號鑑定書1 份附卷可稽（偵查卷第81頁），而 上開測謊鑑定，事先已得受測者之同意，由具備專業知識技 能之鑑定人實施，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法 又具專業可靠性，依上開判決要旨，該測謊結果有其一定之 科學流程與理論基礎，自具參考價值。且被告於接受儀器測 試前，對於測試具結書中病歷欄填寫「心悸、癲癇」及目前 身體狀況欄填寫「心有時快有時慢」等情形，經測謊人員測 前會談評估後，採用熟悉測試法，先檢測生理反應情形，認 受測人適合儀器測試方行正式測試，而測試結果係以受測者
於儀器測試當時之生理圖譜反應為綜合研判之位據，非僅憑 單一生理圖譜曲線（如心脈反應）為憑斷測謊結果之依據。 同時本案測試係使用區域比對法，被告之測試圖譜有足夠之 特徵可供比對，依據測謊原理，上開情形不足以影響測試結 果等情，亦有該局99年10月4 日刑鑑字第0990135764號函在 卷可佐（原審卷第57頁）。既然本件測謊合於基本程式要件 ，且符合待證事實需求，自得作為本件論斷被告證據之一種 ，被告竟未能通過測謊，其測謊鑑定結果（即因被告說謊所 否定之內容），適與甲女上開指訴相符，堪為甲女係本於其 自身經驗，而證稱於上開時、地，被告違反甲女之意願，強 行以手指或性器插入甲女性器，對甲女為強制性交行為之補 強證據。辯護人辯稱被告測謊報告未通過，係因被告服用藥 物云云，應無可採。
⒏證人即被害人甲女之母親Ｄ女於偵訊中固證稱：甲女並未告 訴伊被告一直摸甲女云云（偵查卷第22頁），惟證人甲女於 偵訊及本院審理中均證稱：伊於97年間在家裡有跟媽媽說被 告一直摸伊等語（偵查卷第8 、9 頁；原審卷第83頁正面） ，而一般年幼子女遭受周遭親人性侵害事件後，身心嚴重受 創，第一求助對象應該係至親之母親，本案中被害人甲女係 單親家庭，其母親Ｄ女與其親生父親早已離異，甲女就讀國 小4 年級時，Ｄ女先回甲女之外祖父母家一段時間，不久便 帶著甲女與2 個弟弟搬到臺西與被告同居，此有本件精神鑑 定報告1 份可按（原審保密卷第15頁），而證人Ｄ女迄本院 100 年10月19日審理期日時，仍與被告同居，亦據被告陳明 在卷（本院卷第63頁反面），且證人Ｄ女於偵訊中亦明確證 稱：（你事後有沒有問被告到底有沒有摸被害人甲女的胸部 及下體？）沒有。因為我相信他不會，所以我沒有問，他平 常很疼我的小孩等語（偵查卷第23頁）。足見證人Ｄ女與被 告間之感情並未因本案而破裂，自難排除證人Ｄ女為迴護被 告而就上情為避重就輕之證述，是亦難憑證人Ｄ女之證述， 即認定證人甲女所稱曾告訴Ｄ女被告有摸伊之證述為虛。另 證人即被害人Ｄ女之安親班老師丁○娟雖於偵訊中證稱：甲 女並未提過有替被告按摩之情形，甲女都說爸爸（指被告） 很疼伊，對伊很好，要什麼只要伊講，爸爸都會答應等語（ 偵查卷第39頁），惟本件被害人甲女並非主動向社工員乙陳 述遭被告性侵害乙情，業據認定如前，其未主動向證人丁○ 娟提及遭性侵害之情事，亦無與常情不合之處，是證人Ｄ女 及證人丁○娟之證述，均難採為有利於被告之認定。反由證 人丁○娟上開所述，甲女稱「爸爸（指被告）很疼伊，對伊 很好，要什麼只要伊講，爸爸都會答應」等語，與Ｄ女於本
院審理時證稱被告對小孩很好等語（本院卷第49頁背面）相 符，由此觀之，被告既對甲女十分疼愛，衡情甲女應無杜撰 上開強制性交情節以誣陷被告之動機，益可證甲女證述被告 對其之犯行，是確有其事而非憑空杜撰。
⒐辯護人雖另以被告的小孩及被害人的弟弟應該都在家裡附近 ，但被害人卻沒有呼救或是向外祖父母為陳述，可見被害人 之指述違反常情云云云。惟妨害性自主犯罪之被害人，於遭 侵害之過程反應不一而足，被害人與加害人間之關係如何、 當時之情境（例如：被害人所面對之加害人體型、權利或對 情境掌控優勢等）、被害人之個性、被害人對於被性侵害之 感受及被他人知悉性侵害情事後之處境如何（例如：被害人 為求保命而不敢聲張，或是擔心遭受鄰居親友異樣眼光）， 均會影響被害人當下之反應，要非所有妨害性自主犯罪之被 害人均會大聲喊叫、對外呼救、求援。何況，以證人甲女為 年僅11歲以下之國小學生，當時係和母親Ｄ女一同與被告同 住，證人甲女曾於97年間向Ｄ女反應被告有摸伊之情形，但 Ｄ女並未跟伊說什麼，業經證人甲女證述在卷（偵查卷第8 、9 頁），證人甲女在當時之情況下，未再向其母以外之人 求援，核與常情亦無所違，尚難以此即推論證人甲女無遭被 告強制性交之事實，辯護人執此爭執甲女指述之可信度，亦 無足取。
㈢關於被告行為之次數、確切之時間，因被害人甲女被害當時 僅為11歲以下之國小學生，除最後1 次遭被告性侵害之日期 為98年10月3 日外，其餘雖無法明確指出行為之日期，應屬 合理。然依證人甲女於偵訊中之證述：（扣除第1 次及最後 1 次）中間至少8 次裡，被告將手指頭伸進伊下體的次數至 少有3 次以上，被告將生殖器放進伊生殖器裡大概4 、5 次 ，不是第1 次及最後1 次，這4 、5 次有包含被告把手指頭 伸進伊下體的次數；及證人張瑛芬於偵訊中證稱：被害人陳 述被告曾將手指放進伊身體內應該有10次，被告將生殖器放 進伊身體內1 次等情，本院綜依上開指訴，依罪疑利歸被告 原則，認定其間之次數應為4 次，且最後1 次為98年10月3 日中午某時以手指插入被害人性器，前3 次則係在96年下半 年間某日起至98年10月3 日前某日止，其間某3 日，違反甲 女意願，強行以手指進入甲女性器為性交行為各1 次得逞（ 各該日各1 次，合計3 次，其中1 次更將生殖器插入甲女性 器內）。公訴意旨認被告「於96年間某日起至98年10月3 日 中午某時許止，在雲林縣臺西鄉住處，違反甲女之意願，以 手指插入甲女陰道內，復將其生殖器插入甲女之陰道內，以 此方式，對甲女強制性交得逞約4 次」，容有誤會，應予更
正。
㈣按88年3 月30日修正刑法第16章為「妨害性自主罪章」，且 酌以同法第221 條之立法理由：「原條文中的『致使不能抗 拒』，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要『拼命 抵抗』而造成生命或身體方面更大的傷害，故修正為『違反 其意願之方法』」等情，從保護「性自主決定權」之法益出 發，強調違反被害人之性自主決定時，即有本法規範適用， 所謂「違反其意願之方法」乃一概括性犯罪型態規定，立法 技術上將強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等行為作為違反意願方 法之例示，並非「違反其意願之方法」列舉，否則本法修正 仍侷限於舊有須至不能抗拒之窠臼，無從發揮保障性自主決 定權功能。易言之，當被害人表示不願意，或有其他事實足 資佐認被害人意思自由產生一定之壓抑者，即該當刑法「以 其他違反意願之方法而為性交」之構成要件，是足以使被害 人違反其意願之行為，均屬該當強制性交罪或強制猥褻罪的 強制行為。經查，被告行為時，甲女年僅11歲以下之兒童， 身心處於發育階段，對於兩性關係尚懵懂無知，亦無性需求 ，對性交行為實無同意或拒絕之能力，而由甲女於偵訊中證 述：被告將手指、生殖器放入伊的下體時，伊都有用手推被 告，被告都是違反伊的意願等語（偵查卷第8 、12頁），且 被告與甲女之母親Ｄ女同居，兼具照顧者之角色，是甲女之 身體、精神與自由係處於一定壓抑狀態，並無讓被告對其實 施性交行為之意願至明。被告對未滿14歲之甲女所為性交行 為，自該當於「以其他違反其意願之方法而為性交」之構成 要件。
㈤綜上，被告所辯顯係卸責之詞，均不可採。本案事證明確， 被告前開犯行，均堪認定，應依法論科。
三、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之 行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行 為而成立其他法律所規定之犯罪；家庭暴力防治法第2 條第 1 項、第2 項分別定有明文。查被告與甲女及甲女之母Ｄ女 於96年下半年間某日起至98年10月3 日止期間，共同居住在 雲林縣臺西鄉住處，業據被告供述、證人甲女及Ｄ女證述在 卷，是被告與甲女間具有家庭暴力防治法第3 條第2 款所列 之家庭成員關係。而被告對被害人甲女為強制性交，已屬家 庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為前述家庭暴力防 治法第2 條第1 項之家庭暴力，且構成刑法上之妨害性自主 罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，是以 應僅依刑法妨害性自主罪之規定予以論罪科刑。四、核被告所為，係犯刑法第222 條第1 項第2 款之對於未滿14
歲之女子強制性交罪，共4 罪。檢察官起訴書「證據並所犯 法條欄」雖記載被告係犯刑法第222 條第1 項第1 款之加重 強制性交罪嫌，惟於「犯罪事實欄」已明確記載「甲女係未 滿14歲之子女」、「被告違反被害人甲女之意願，以手指插 入甲女陰道內，復將其生殖器插入甲女之陰道內，以此方式 ，對甲女強制性交得逞約4 次」（原審卷第4 頁正面），故 起訴書就所犯法條部分顯係誤載，應予更正（無須依刑事訴 訟法第300 條之規定變更起訴法條）。被告所犯上開4 罪間 ，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。再按成年人故意對兒 童犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童 及少年已定有特別處罰規定者，不在此限，兒童及少年福利 法第70條第1 項定有明文。查本案被告所犯刑法第第222 條 第1 項第2 款之罪，已就被害人係兒童或少年定有特別處罰 規定，自毋庸再依兒童及少年福利法第70條第1 項前段規定 加重其刑。又95年7 月1 日起施行之刑法第91條之1 之有關 強制治療規定，已將刑前治療改為刑後治療，本案被告之犯 行，係上開刑法修正施行後所犯，相關之強制治療屬刑後治 療，自無先予審查之必要，附此敘明。
五、原審以被告上開犯行應適用刑法第222 條第1 項第2 款之對 於未滿14歲之女子強制性交罪，共4 罪，並審酌被告無前科